一、民主—知难行易还是知易行难？

　　毫无疑问的是，民主是宪政的第一要素。没有民主的国家即便有宪政，也只能是恩赐的，因而必然极不可靠；更何况除了在万不得已的情况下，不对人民负责的统治者是不会如此“慈悲”的。英国宪政传统的源头———《大宪章》———是英国贵族和国王斗争得来的成果，约翰王是在屡战屡败后实在无奈的处境下才在《大宪章》上签了字。以后的国王仍不甘心失败，屡次翻悔，而英国的宪政总是在民主战胜专制之后才取得进步。1689年的“光荣革命”和《权利法案》标志着议会对国王的最终胜利，英国宪政才以其独特的方式没有间断、没有悬念地发展至今。美国宪政则是在民主基础上对民主的反制，[3]以防发生“多数人的暴政”。在这个意义上，美国民主不仅是宪政的基础，也是宪政的制约对象；没有民主与法治，美国联邦宪政就会无的放矢。由此可见，宪政从来离不开民主，两者从来是同步发展的，在某些国家（例如英国）甚至是一回事。

　　（一）新民主意识的萌发及其局限

　　幸运的是，中国知识分子从一开始就看到民主的重要性。事实上，早在西方列强到来之前，明末黄宗羲就已提出了“民主君客”理论。[4]虽然黄宗羲“以天下为主”的主张还不是现代意义上的民主，更没有提出实行民主的选举制度，但是他对专制统治的无情鞭挞仍然颠覆了传统中国“替民做主”的“民主”意涵。[5]到了洋务运动时期，少数知识分子开始意识到西方民主制是社会安定和国家富强的原因。王韬提倡“君民共主”，认为议会民主制可以使“上下相通，民隐得以上达，君惠亦得以下逮。有君民上下互相联络之效”。[6]郑观应也是从民心对国家富强的作用来论证代议制的必要性：“欲行公法，莫要于张国势；欲张国势，莫要于得民心，欲得民心，莫要于通下情；欲通下情，莫要于设议院。？？苟欲安内攮外，君国子民持公法以永保太平之局，其必自设立议院始矣！ ”[7]

　　在这个阶段，中国知识分子对民主的理解并没有超越体用论的境界，民主只是作为一种强国策略，而且关于国体性质的主张也颇为暧昧，一般并不直接提倡民主共和。1880年出版的《易言》就将西方划分为“君主”、“民主”和“君民共主”之国，而中国显然更适合“君民共主”而非纯粹民主模式。即便在1894年甲午战败之后，改良派也没有立即提出建立议会制度。直到《上清帝第四书》，康有为才开始提出开国会、设议院“以通下情”。改良派形成了“官办”、“民办”和“官民共办”等多种议会模式，目的都是在于限制君权、张扬民权，但是并不挑战皇上的尊严和权威。《上清帝第四书》并没有涉及君主立宪问题，而只是要求皇帝出台诏定国是、疏通舆情和设立制度局三项措施。1898年，康有为在代人草拟的《请定立宪开国会折》中隐约表达了虚君共和的意思，但是对于如何界定君主和民主政体的权限仍然语焉不详：“国会者，君与民共议一国之政法也。盖自三权鼎立说出，以国会立法，以法官司法，以政府行政，而人主总之，立定宪法，同受治焉。人主尊为神圣，不受责任，而政府代之。”[8]事实上，改良派认为不仅君主不会接受纯粹共和模式，而且民众也缺乏施行民主所需要的素质，因而不能贸然实行民主。在这一点上，改良派和革命派的训政主张颇有异曲同工之妙。君主立宪的目的也正是在于借助君权，扫除变法道路上的守旧障碍，同时利用开明君主的权威宣传民众，提高民众政治和文化素质，最终逐步实现真正意义上的民主政治。和中国儒家精英意识一脉相承的是，改良派认为，当时的中国民众仍然是一群愚不可及、缺乏独立意识、不会行使民主权利的奴隶。例如，梁启超认为：“中国之弱，由于民愚也，民之愚，由于不读万国之书，不知万国之事也。吾国之大患，由国家视其民为奴隶，积之既久，民之自视亦如奴隶焉。”[9]在这种情况下，骤然在中国施行民主共和政体，只会使中国社会陷入混乱，“万一国民厌于选举，或君主怠于召集，则宪法根本为之动摇矣。夫学识幼稚之民，往往沐猴而冠，沾沾自喜，有权而滥用矣，其常态矣。故吾以为今日中国之民，非稍经训练后，其必不免此弊也。”[10]

　　因此，“今日中国国民，非有可以为共和国民之资格者也；今日中国政治，非可采用立宪制者也。”既然当时中国绝大多数臣民都缺乏公民资质，不具备民主立宪的条件，自然不能采行共和民主政体。这就是为什么对于中国来说，“君主立宪，政体之最良者也”。[11]虽然西方民主概念已经传播到中国并得到知识分子一定程度的了解乃至认同，但是，由于改良派知识分子深受儒家传统影响，认为民主并不适合当时中国的“国情”，因而中国不宜在“学识幼稚之民”“稍经训练”之前就施行西方式民主，而他们所提倡的“国会”或“议院”，也不是西方式自下而上的政治竞争和利益交换中心，只不过是皇帝用来体察下情的精英议政和咨询机构而已。

　　在改良派知识分子呼吁君主立宪的同时，清廷内部也出现了有限改革的动议。1901年，张之洞、刘坤一联合提出《江楚会奏变法三折》。[12]虽然这些奏折没有明言改良政体，但是，从实施变法的途径可以看出，他们推崇君主立宪政体，并不反对有限的政治改革：中国“上下否隔，民情多壅于上闻，人才亦难以自见，故致治难”；西方则“上下情通，既能周悉民隐，亦能鼓舞贤才，故成功易”， [13]而造成中西差距的制度根源显然在于是否有议会。这些奏折成为晚清新政的主要指导原则，因而君主立宪便通过改良派知识分子和部分政府官员在获得最高统治者认可的情况下推行开来。但一开始，立宪改革的力度是极其有限的。《钦定宪法大纲》不仅没有明确规定议会的权力和产生方式，而且君上大权独揽，皇帝有“钦定颁行法律及发交议案之权”，议会则说了不算：“凡法律虽经议院议决，而未奉诏令批准颁布者，不能见诸实施”；皇帝有权“召集、开闭、停展及解散议院”，而议员则不得干预皇上“设官制及黜陟百司之权”和“统率陆海军及编定军制之权”；宣战、媾和、立约等“国交之事，由君上亲裁，不付议院议决”，戒严以及在紧急状态时期对臣民自由的限制也都是皇帝自己拍板，不用议会操心。这样的议院充其量只是相当于一个“朝廷扩大会议”，和西方代议制民主下的议会大相径庭。

　　更重要的是，绝大多数人民尚且蒙在鼓里，不知民主、共和、宪政为何物，和他们的切身利益有什么关系。在人民不知情并没有主动诉求的情况下，推行哪怕是有限的“民主”，都是颇具讽刺意味的，也是很难推行下去的。事实上，光绪皇帝并没有理睬康有为等人提出的开国会、“君民合治，满汉不分”等触及政体实质的建议，而改良派知识分子对此也一筹莫展，因为他们除了皇帝之外没有任何集团力量的支持，因而只能倚靠君权；[14]皇帝靠山一倒，他们只能流亡海外。由于已经将人民定位于靠不住的“阿斗”，改良派知识分子失去了立宪改革最重要的靠山，其后在宫廷斗争中败给重权在握的既得利益集团也自然在情理之中。在民主文化没有普及、改良派不信任人民、统治者又不给人民参政机会的情况下，有限的民主改革注定是要失败的。

　　（二）西式民主———文化沙滩上的制度大厦

　　当然，改革的压力最终是抵抗不住的。清政府屡次抵制改革、民心丧尽，最后给自己敲响了丧钟。革命派推翻帝制，建立了民主共和国，直截了当地主张西式民主。在孙中山的“三民主义”纲领中，“民权”就是民主的近义词。[15]

　　事实上，民主共和成为革命派和保守派政治角力的话题。虽然孙中山认为自然人实际上是不平等的，有先知先觉、后知后觉和不知不觉之分，但是，公民在道德和政治上还是平等的，[16]而民主政治实际上并不要求很高的知识水平：“袁世凯之流必以为中国人民知识程度如此，必不能共和，曲学之士亦曰，非专制不可也。呜呼，牛也尚能教之耕，马也尚能教之乘，而况于人乎？”[17]因此，保守派以人民教育程度不高为由拒绝民主共和，实际上是要为独裁专制找借口。不过，孙中山自己也创造了一套从军政到宪政的“三序”理论。虽然他在理论上认为人民是有能力行使民主权利的，但是，在实践中还是要经过一番“训政”才“够格”。在这一点上，革命派和改良派乃至保守派没有太大本质的区别。作为走向宪政的一个过渡阶段，训政在理论上并没有什么错，但是，以后的历史证明，一旦实施开来却很难保证沿着预定的方向继续下去。

　　和清廷颁布的两部宪法性文件截然不同的是，所有民国时期的宪法都毫无保留地将民主作为基本国体。例如， 1912年的《中华民国临时约法》第2条明确规定：“中华民国的主权属于国民全体”，而这项规定为后来所有宪法文本所保留。对民主制度的基本肯定表明，辛亥革命后的中国政治思维已经摆脱了体用论或“国情论”的束缚，开始大胆地借鉴西方政治制度。据统计，在“天坛宪草”的22条重要条款中，有9条借鉴了法国宪法， 5条借鉴了美国宪法，分别有2条借鉴了日本、普鲁士和其他欧洲国家的宪法。[18]

　　至于民主的制度实践，民国初期的表现是参差不齐、起伏不定的。一方面，民国初期政治参与的程度迅速加深，选民人数急剧增长。由于选举条件放宽，平均每省有150多万选民，总数达到3400多万，比例超过当时中国总人口的10%.[19]第二次议会选举的选民比例达到总人口的15% ，远高于清末谘议局的选民人数（全国选民只有170万，占总人口的0. 4% ） .一些地区的选民投票十分踊跃，东北奉天府和江苏江宁县的投票率分别达到60%和70%.[20]一些大城市的市民通过政治活动表达了对共和制度的普遍拥戴，宪法、国会、选举等民主共和的象征与符号似乎已经深入人心。[21]与此同时，政党政治得到空前发展，党员数量急剧增加，政治表达空前自由，《申报》、《大公报》等全国性报纸不断揭露北洋政府和地方政治的内幕。另一方面，可能也正是因为政治黑幕遭到一览无遗的揭露，在经历了一段时间的民主试验之后，人民开始厌倦国会政治甚至怀疑代议制的价值，几乎所有人都认为“中国是假共和”。[22]究其原因，主要是缺乏民主政治经验的中国老百姓和知识分子对民主寄托了过高的期望，以至不能容忍民主转型时期发生的一些不规范的政治行为和现象。事实上，选举舞弊、党派攻讦等“负面竞选”（ negative campaign）现象，即便在今天成熟的民主国家也不能幸免。[23]然而，专制国家的人民以往生活在政治垄断下的一片宁静中，因而一时不能适应民主政治市场上的嘈杂和喧闹，以至整个国家对本来完全正常的民主试验迅速失去耐心，并再次对民主宪政的用途流露出怀疑和失望。

　　在经历了辛亥革命之后的混乱和失望后，中国知识分子转而寻求新的出路。到新文化和五四运动时期，“德先生”和“赛先生”进入了中国的话语体系，陶冶了一代又一代中国青年的思维。在经过五四知识分子大张旗鼓的宣扬之后，[24]民主作为一种理念已经成为近代中国不变的追求目标。当然，由于欠缺民主的实践知识，中国知识分子对民主的理解还是有偏差。在“君子不党”的儒家传统影响下，他们在宣扬民主、反对独裁的同时，也不经意间流露出鄙夷政党政治的精英意识。[25]尤其是五四运动之后，一些信仰马列主义的学者开始从阶级斗争的角度重新认识民主，认为西方民主只能为资产阶级服务，并不能代表多数无产阶级的利益和意志，因而开始否定西方宪政民主，主张苏维埃式的无产阶级民主。与此相呼应，孙中山等国民党领导人也开始放弃议会民主政治，主张俄国“十月革命”所创造的“人民独裁”政体。[26]事实上，这种“人民独裁”和孙中山自己提倡的选举、罢免、创制、复决等“直接民权”相去甚远。民国政治情感之所以从“宪政万能论”迅速转变到“宪政无能论”， [27]主要是因为过分理想主义和浪漫主义的中国知识分子并不真正理解不同政体的性质，对不同制度的实践效果盲目乐观，起初误以为只要实行共和就可以一夜之间百病皆除，而一旦这种希望落空又很快走向另一个极端，迫不及待地抛弃议会民主制并转向新的专制。

　　尽管如此，“民主”已经成为中国社会的主流话语。尤其是在1931年的“国难会议”上，胡适等人利用《独立评论》的平台，为民主政治作为一种制度实践提供了精彩辩护。胡适认为，民主是一种生活和体会过程，因而其本身就是培养民主能力的最有效方法，舍此无其他良方。正如孟子所说的“未有先学养子而后嫁者”，要学游泳就必须先下水，要学弹琴先要有琴可弹，光是纸上谈兵是不行的。[28]民主也是一样，只有在民主而非专制的训练过程中才能实现。民主过程本身就是培养民主素质的最有效方式，而由少数人把持的政权是永远不可能让人民获得真正的政治训练的，然后人民政治素质的不成熟又为专制提供了借口，从而形成恶性循环。

　　时至今日，仍有人怀疑中国民众的素质不足以行使如此神圣的民主权利。但是，正如蔡定剑等学者所指出的，选举本身并不要求公民有很深的民主知识或共和素养，因为民主的真谛在于选民通过选举保护自己的权益。[29]无论教育程度多高乃至通晓多少政治理论，任何没有经过民主实践的人都未必能有效行使民主权利；反之，一旦选举和个人的实际利益联系起来，那么，即使大字不识的文盲也能明智地选择最能代表自己利益的竞选人。当然，在践行民主的过程中，如果大多数人唯个人利益是图，没有起码的民主价值观念，那么，破坏民主规则的出轨行为就不能激起大众的义愤，因而得不到有效控制。但是，我们仍然需要明了的一个基本常识是，民主是一种利益代表机制，因而主要是靠利益而非理念来推动和维持的。明白了这一点，中国的民主化过程或许可以少走许多弯路。

　　二、法治———阻力最小的“西化”？

　　在今天看来显而易见的是，法治是宪政的基础。依法治国的最高阶段就是依宪治国，而没有法治，宪政反而成了无本之末。因此，宪政和法治是紧密联系在一起的；世界上至今还没有哪个国家可以在人治的环境下率先实行宪政，所有国家的宪政都是民主和法治发展到一定程度后水到渠成的结果。当然，没有民主的法治可能是相当可怕的，先秦及其以后的中国历史上法家当政时期之所以民怨沸腾，主要是因为那些铁面无情的酷吏可以为所欲为而不需要对社会负责，而儒家却误以为这是法治本身惹的祸。[30]长期以来，儒家虽然并非绝对否定法治，但是重视德治、轻视法治（“德主刑辅”）的传统却是不争的事实，以至中国法治和西方无论在制度上还是文化上都存在很大差距。因此，虽然中国法家早在战国时期就发展了相当发达的法治理论，但中国现代法治仍然是西方“舶来品”。

　　尤其重要的是，政府法治的一个前提条件是分权（ separation of powers） ，因而分权成为宪政与法治国家的一项共同原则。虽然法治国家不见得非要采取美国或法国或任何特定国家的“三权分立”，但至少是某种形式的分权。这是因为和德治不同，法治的核心是“他律”而不是“自律”；它所强调的不是官员对自己的道德约束，而是人民对官员的控制与官员之间的相互控制。因此，它要求在政府内部建立相对分散与独立的权力中心，以实现不同部门之间的相互制衡。人员、财政、权力等各方面的独立性是至关重要的，因为如果不独立，有效的制衡就无法实现：如果议员就是执行官，那就至少不能指望这个议员能有效监督自己的行政活动；如果法官的命运和福利掌握在行政官员手中，那也不能期望他们能有效地保证行政法治。孟德斯鸠在《论法的精神》中论证了分权对保障自由的作用，[31]其实同样的论点也完全适用于分权对法治的保障。由于任何政府都具有立法、执法与司法三大主要职能，因而把这三个机构分

　　开并保证其相应的独立地位，是法治的一个基本前提。这就是为什么早在1789年，法国《人权宣言》第16条就宣称：“只要没有保障权利并规定三权分立，那么社会就缺乏一部宪法。”如果没有分权，就不能保障法治，当然也就谈不上宪政；这样即便有一部“宪法”，也必然只是充数的“门面宪法”而已。[32]

　　然而，在集权传统浓厚的中国，不仅中央和地方没有分权，而且政府内部不同职能也没有分权。集地方决策权、行政权与司法权于一身的县官升堂判案，早已成了中国传统法治状态的一副“标准像”。可想而知，这种高度集权状态下的“法治”和现代法治的差距是何其之大。

　　（一）法治理念的确立

　　虽然中国知识分子在近代化过程中所关心的首先是民主等基本国体问题，法治也很快受到注意。1906年，清政府下诏仿行宪政，将刑部改为法部，负责司法行政，大理院则专司审判，司法、行政初步分离。1907年，法部奏请《司法权限章程》12条，要求实行司法管理与审判分立：“审判权必各级独立而后能执法不阿，司法权则必层次监督而后能无专断之流弊。”清廷采纳了这些建议，从而为司法独立初步奠定了基础。[33]1912年1月，南京临时政府刚成立，孙中山在会见记者时就宣称：“中华民国建立伊始，宜首重法律。”[34]宋教仁亲自出任临时政府法制局长，足见对法制建设的重视。

　　和惧怕民主的心态截然不同，革命派和改良派对于法治均表示无保留地支持。梁启超早在清末就主张以法治国， 1913年9月他就任北京政府司法总长后明确表示，“今之稍知大体者，咸以养成法治国为图”。[35]著名立宪派成员熊希龄就任国务总理后不久，便直言“中华民国为法治国”的政见：“欲使中华民国巩固，非造成法制国不可。”[36]文化保守主义者张东荪则将法治上升到民族生存的高度，并和梁启超一样认为法治国已经成为全国普遍拥护的理念：“今日之各国皆尚法治，我处其间，苟不步其后尘，非但不足以图存，且对内亦不能自立。”“中国之当为法治国，已为全国上下所共认。”[37]颇为难能可贵的是，张东荪在当时就已经认识到行政法治是实现法治国的根本：“法治国者，不仅是人民之守法，尤必国家各机关之行动一一皆以法律规定为准绳，然后法治国庶几可得而成。？？仅有人民守法于下，而政府违法于上，则法治国终无由以成，且此种为专制国顺民之现象，不可以法治国相比拟。故吾人苟欲进中国为法治国，不当仅求人民之守法，亦应求政府之守法。夫政府能守法于上，而后人民始可守法于下。”[38]

　　如果说保守主义者认同西方法治理念，自由主义者就更不成问题了。自由主义者也往往将法治和依法行政及官民平等联系起来，例如，胡适认为：“法治只是要政府官吏的一切行为都不得逾越法律的界限。法治只认得法律，不认得人。”[39]罗隆基也认为：“法治的真义是全国之中，没有任何人或任何团体处于超法律的地位。”[40]由此可见，法治早在20世纪初就成为中国知识精英的共识。和民主、人权及其他宪政要素相比，法治可以说是在中国推行阻力最小的西方观念。

　　随着法治的建立和推广，社会对律师的需求迅速上升，进而推动法政学校的建立。民国初期兴建的法政学校数量之多、招生数量之大，竟不亚于当代各法学院系的扩建和扩招，和当时其他专业的冷清形成鲜明对比，以至被当时的江苏省教育厅长黄炎培视为教育前途之“危险”：“光复以来，教育事业百凡废弛，而独有一日千里，足令人瞿然惊者，厥为法政专门教育。”[41]据统计，民国的法政学校共67所，其中在清末创办的法政学堂基础上改建的有21所，不到总数的1 /3，超过2 /3的法政学校都是新建的，而且遍布全国各地，包括少数民族地区。庞大的招生规模仍然不能满足入学需求，报名情况往往是“招三百则千人至，招百人则数百人至”。[42]

　　与此同时，法律专著大量出版。从各大报刊的法律书籍广告远远超过其他专业的现象也可看出，民国初期的法学已然成为一门“显学”。在民初短短两年内出版的各种法律书籍中，最多的是关于欧美国家宪法和法政制度的，据统计多达31种，其中翻译各国宪法原文并解释宪法内容的书籍有11种， [43]包括有《法国民主政治》、《美国宪法大纲》、《法国宪法释义》、《美国宪法释义》、《英美德法比较行政法》、《世界共和国政要》、《世界现行宪法三十种》等。当然，这些著述的深度和广度都相当有限，其中一部分是编译、整理日本法学家的著作或讲稿而成，完全由国人自己撰写的专著则很少，表明宪法和法学研究尚处于起步阶段。但是，如此多的著作在短短的时间内问世，极大地传播了欧美共和的宪法制度与理念，也充分体现出当时对宪法和法律知识的高度重视，这从当时一些报纸刊登的宪法书籍广告中也可看出。例如，《法国民主政治》一书的出版广告称：“今民国初建，百度维新，行政政府及参议院将草定宪法、选举法、议院法。？？凡我官吏、议员、政党党员、诸热心政治家正在悉心参考（西方各共和国政治制度） ，而我新国民亦不可不周知世界共和国政体之要领，以尽监督政府承认法案之天职。”[44]《近世宪法择微》的出版广告称：“宪法为一国之根本法， （本书）应国民今日最要之需。因吾国宪法方在讨论时代中，不有此书以为参考，将何以定我从违，而判其良否乎？”[45]

　　将一本介绍各国宪法的教科书作为决定中国宪法“从违”、判断其“良否”的标准，可见当时中国对外国宪政与法治经验已采取十分开放的态度。这主要是由于到了民国时期，帝制已经一去不复返，有关“国情”的争论也成为过去，人们普遍将欧美共和宪法作为中国宪法的范本，尤其重视法国和美国宪法制度。在这11种宪法书籍中，超过一半是关于美国和法国的宪政制度介绍。虽然这些介绍未必全面或深入，但是和清末立宪时期不同的是，人们似乎已经不那么关心体用之间的关系，也不太在乎这些国家的制度是否适合“国情”。虽然中国未必照搬外国的制度，但是，先进国家的经验总是值得学习并在适当的情况下借鉴的。

　　（二）法治实践的有限成就

　　法治不仅是当时的流行理念，而且也是新制度力求实施的重要内容。虽然清末的两部宪法性文件并没有涉及这个问题，且《钦定宪法大纲》还是坚持皇帝“总揽司法权？？司法之权，操诸君上，审判官本由君上委任，代行司法”，但是，即便是《钦定宪法大纲》，也提到了司法和行政“两权分立，故不以命令改废法律”。《中华民国临时约法》则更是明确规定了司法独立原则，读起来和美国联邦宪法第3条颇为相似：“法官独立审判，不受上级官厅之干涉”（第51条） ：“法官在任中不得减俸或转职，非依法律受刑罚宣告，或应免职之惩戒处分，不得解职”（第52条） .在以后的民国时期各部宪法或草案中，三权分立的基本架构和司法独立原则基本上被保留下来。例如，“天坛宪草”规定：“法官独立审判，无论何人，不得干涉之”（第88条） ：“法官在任中，不得减俸、停职或转职。法官在任中，非依受刑罚宣告或惩戒处分，不得免职”（第89条） .这两条被曹锟的“贿选宪法”原封不动地照搬过去（第101、102条） .即便“大总统？？总揽统治权”的“袁记约法”，也规定了“法院依法律独立审判民事诉讼、刑事诉讼”（第45条） ，法官终身制（第48条）则照抄《临时约法》第52条。由此可见，至少到民国时期，分权和司法独立原则已经成为普遍认同的宪法制度。

　　在司法独立的制度保障下，民国法治取得了长足的进展，产生了一些在当时影响巨大的案例。例如，在南京临时政府时期，司法总长伍廷芳坚持司法独立、公正审判原则，遏制了沪军都督陈其美干涉司法和越权滥捕的行为，有力抵制了军政对司法的干预。[46]1913年发生宋教仁命案后，上海地方检察厅公开传讯在位的国务总理赵秉钧。虽然赵以健康为借口拒绝到上海出庭，但是，一个小小的地方法院竟敢传讯总理，并公布政府高官与杀人犯之间密切往来的证据，确实是“20世纪中国司法史上空前绝后的大事”，[47]堪与1974年震动美国的水门事件审判相媲美。[48]

　　当然，那个年代的制度实施不可能完美无缺。尤其是从清末至今，除了1923年宪法在中央和地方关系中稍有涉及之外，中国历代宪法都没有规定过类似“马伯里诉麦迪逊”案所创立的司法性质的宪法审查制度。这不能不说是一个缺憾。它说明虽然宪法条文显得很重视法治，但是，法院和法官在中国的地位并不高，至少不足以审查立法的合宪性。事实上，当时对司法审查制度以及“马伯里诉麦迪逊”这个里程碑式判例的讨论寥寥无几，王世杰在1923年出版的《比较宪法》中基本上没有涉及这个议题。当然，在民国制宪过程中，也有少数议员主张最高法院行使宪法解释权。例如，参议员王正廷认为，由国会议员组成的宪法会议解释宪法将违反“任何人不得做自己案件的法官”的法治原则。[49]但是，多数制宪议员表示反对。他们中有人认为立法机关是对宪法的更可靠保障，而法院以少数人的意志推翻立法的做法，必然侵害法律的尊严；有人认为民主国家主权在民，而国会代表全国人民的意志，因而司法审查权是完全没有必要的，况且当时欧洲大陆各国也没有采用司法审查制度；还有人采用“谁制定，谁解释”的原则，认为宪法既然由国会制定，就应该由国会解释。[50]这也说明当时的中国法学界对司法在分权结构中的作用认识不足，但是，这种局限性是可以理解的。在军阀割据、战火纷飞、民不聊生的年代，恐怕很少有人会注意这个看似“技术性”的题目，更何况在民主制度还没有确立起来之前，司法审查成了无的放矢的奢谈，对于当时中国来说实在是有一点“超前”了。

　　三、人权———从手段成为目的？

　　在以义务为主导的儒家传统中，个人的权利和自由显然没有太大的发展空间。当然，这并不必然意味着儒家伦理和现代人权观念格格不入；在某种意义上，我对你的义务就是你的权利。况且儒家从来高扬集体利益和国家利益，因而可以被认为是“集体权利”的捍卫者。尽管如此，不争的事实是，现代人权观念是以个人为出发点的，“集体权利”最终也要落实到个人身上。虽然儒家不仅强调“为人臣，止于敬”、“为人子，止于孝”，而且也主张“为人君，止于仁”、“为人父，止于慈”，[51]但是臣不“敬”、“子不孝”的后果很严重，而如果君不“仁”、父不“慈”，似乎除了道德说教之外并没有什么其他办法。相比之下，现代宪法权利在本质上是一种“制度化”的权利———也就是说，是具有实实在在的法律救济的，而这一切对儒家传统来说无疑是很陌生的。无论在制度上还是文化上，中国对个人权利的“本土资源”实在不多，而似乎可以预料西方自由主义学说的传播和其他领域相比将遭遇更大的阻力。[52]

　　一般认为，严复是中国第一个“真正”的自由主义者，也是将西方自由主义学说引进中国的第一人。他在《原强》中主张“民之自由，天所界也”，且西方之所以强于中国，正是因为“以自由为体，以民主为用”。但是，事实上，严复并不是一位严格意义的自由主义者。在骨子里，他仍然摆脱不了以集体为本位的儒家文化影响，因而他的主张实际上更接近社会功利主义者（ utilitarian） .当然，社会功利主义和自由主义并不发生必然的矛盾；集体利益是个体利益之和，因而在大多数情况下两者不仅没有冲突，而且是相辅相成的。[53]然而，功利主义和自由主义毕竟是两种不同的学说，个体或少数人的利益和多数人的利益确实是可能发生冲突的，而在这种情况下，严复毫无疑问主张“两害相权：己轻，群重”；如果个人自由与社会自由发生冲突，则每个人都有义务“舍己为群”。[54]既然连中国自由主义的“鼻祖”都这么认为，权利观念在中国的境遇就可想而知了。

　　从这个角度看，中国适应乃至吸收西方人权观念的速度是相当惊人的。虽然清政府显然对“臣民”的权利不感兴趣，但是《钦定宪法大纲》还是“附”上了9条“臣民权利义务”，其中有6条是关于“臣民”的权利，包括担任公职的权利、表达自由、罪行法定、获得法官审判的权利、财产权和居住权等。《中华民国临时约法》第二章则专门规定14条“人民”的权利，第5条和第6条还十分科学地区分了平等权和自由权。以后的“天坛宪草”、“袁记约法”、“贿选宪法”也都在国家结构条款之前规定了人民或国民的权利， 1936年的“五五宪草”和1946年颁布的《中华民国宪法》则在“总纲”之后就规定了人民的权利和义务。到民国时期，人权在中国似乎已经从功利主义的手段转变成自身值得追求的目的。

　　当然，宪法规定是一回事，权利保障的具体实施是另一回事。尤其是因为缺乏司法审查制度，侵犯人权的事例自然是屡见不鲜的。1929年4月20日，南京国民政府颁布了保障人权命令。胡适等人借此在自由主义杂志《新月》上发表文章，列举了许多国民党政府侵犯人权的例子，公开提出保障人权、制定约法、实行民主政治的要求，进而发动了一场人权运动。[55]胡适本人因此受到当局警告，甚至被迫辞了校长职务；杂志总编罗隆基则受到拘捕，《新月》也不断遭到查禁而无法按时出版。由此可见，民主、法治尤其是司法审查保障机制的环境下，保障人权的宪法或法令是完全空洞的。

　　但是，即便如此，这些事件仍然表明中国当时对自由的理解已经达到相当的水平。例如，罗隆基曾精辟地指出：“压迫言论自由的危险，比言论自由的危险更危险。”[56]或许可以不夸张地说，中国当时自由派知识分子对言论自由重要性的把握基本达到了同时期美国最高法院的少数杰出法官的水平，[57]而且和美国相对宽松的言论环境相比，中国少数知识分子在政治高压下仍然针锋相对、直言不讳的精神尤其难能可贵。胡适曾将矛头直指国民党的最高领袖，其对国民党鞭辟入里的批判可以说超越了当代学者的境界：一党专制“造成了一个绝对专制主义的局面，思想言论完全失去了自由。上帝可以否认，而孙中山不许批评。礼拜可以不做，但总理遗嘱不可不读，纪念周不可不做”。[58]同时，他准确地预见到：“现在的国民党所以大失人心，一半固然是政治上的设施不能满足人民的期望，一半却是因为思想的僵化不能吸引前进的思想界的同情。前进的思想界的完全失掉之日，便是国民党油干灯草尽之时。”[59]

　　国民党政府漠视人权、弹压言论的行为，使其丧失人民和知识分子的支持，最终丧失了政权。一个政府可以压制人民对它的批评，却不可能强行获得人民的拥戴。当然，这些尖刻的言论当时仍能公诸于世，确实表明言论自由并非完全丧失了公共空间，只是发表政治言论将承担巨大的政治风险。由于国民党政权对外面临日本侵略，对内受到共产党的制衡，党内也各路派系林立，因而无暇顾及所有对其不利的言论。但是，正像没有制度化的地方割据不是“联邦制”一样，没有制度保障的言论自由或其他任何权利也配不上“权利”的称号。如同民主与法治一样，民国宪法文本中的公民基本权利只是不能兑现的“口惠”（ lip service） .事实上，在欠缺民主和法治的非常环境下，权利也不可能受到切实保障。

　　四、中央与地方分权———难以摆脱的集权传统

　　自秦始皇统一六国以来，中国在两千多年的历史中一直实行中央集权专制。和其他宪政要素相比，中央集权可以说是中国最为根深蒂固的传统。固然，由于中国地域巨大、地方差异显著，在交通和交流技术不发达的时代，中央集权必然有力不能及的地方，从而为地方自治留下了有限的空间，但是，这种有限的自治只是中央恩赐或疏漏的结果，当然谈不上任何意义上的“制度”。虽然中国古代思想家也曾提倡中央和地方的职能分工，例如，乾隆年间秦蕙田提出：“设官分职，内外相维，体统相制”，[60]但是，只有到近代才真正认识到地方自治的重要性； [61]也只有到近代，有关中央和地方分权的讨论才真正展开。

　　（一）联邦作为制度博弈的工具

　　到民初制宪时期，中央和地方的关系成为利益集团之间较量与妥协的重要话题。[62]辛亥革命之后，袁世凯主张中央集权，革命党人则大都支持地方自治和联邦制下的统一。袁世凯死后，最支持地方自治的是拥兵自重的地方军阀。[63]1916年至1917年，北洋派军人集团害怕省长民选将削弱他们的权力，因而反对联邦分权制度。没有北洋政府和直系军人等实力派的支持，省制即使入宪也很难执行。1922年至1923年，反直的实力派维持分治的利益格局，而主张中央集权的直系北京政府最后做出妥协，同意省制入宪和地方分权。[64]

　　这个时期有关中央和地方关系的争论体现出一个显著的特点，也就是宪法制度不仅是西法东渐的结果，而且也是中国当时不同的利益集团之间斗争的产物。在最高权力机构实际上失去了至高无上的权威，各派势力相对均衡（至少变化莫测）的情况下，政治较量和妥协有可能产生更稳定的宪法制度安排。事实上，在1913年、1916年—1917年、1922年—1923年三次制宪会议上，国会议员就总统制与内阁制、国会立法与监督权限、行政权力结构及其与国会的关系、宪法解释权及中央与地方关系等国体与政体选择的一系列问题进行了激烈争论，而所有这些制度都是中国在不同时期从西方宪法引进的结果。[65]然而，制宪议员并不是纯粹从欧美宪法制度来论争中国立宪的模式，更多的是从自己的党派或地区利益出发，力争采行对自己最有利的制度。这是一种相当可贵的能力，西方最早的宪法制度正是在相对均衡的社会权力结构的政治斗争中产生的。 [66]

　　当然，制度的产生和维持还需要一定的文化基础。如果制宪不从国家利益的长远考虑，而是过分限于当时政治斗争的动态，也容易出现因人或因事立宪的短视倾向。例如，在1913年，国民党内部对中央集权和地方分权出现争议。胡汉民主张地方分权，希望利用各省势力来限制袁世凯的野心；宋教仁则主张中央集权，希望在总统制改为内阁制后能足以约束总统的政治权力。两人虽然主张不同，但是目的都只是限制袁世凯的权力。在国民党获得国会选举胜利、有望组织责任内阁时，中央集权纲领自然取代了地方分权主张；而一旦国民党在野时，地方分权的政见又成为党内主流。1914年，国民党出于反袁的需要而倾向于联邦制。1920年，在联省自治运动高涨时，孙中山一度也赞成联邦制；而在1922年联俄联共之后，国民党找到了更可靠的政治联盟，孙中山又明确表示反对联省自治。[67]至于地方军阀推动省宪运动，更是希望割据分治，和北京政府分庭抗礼。既然各派都是出于功利目的赞成或反对联邦制，联邦制便不是真正的追求目标，而只是作为实现利益最大化的工具而已。

　　（二）联邦试验的兴衰与启示

　　尽管如此，作为中国第一次联邦主义试验， 1920年代的联省自治运动还是取得了令人瞩目的成就。王正廷、章士钊、张耀曾等国会议员积极参与了湘浙省宪的制定，体现了国会数次制宪的成果。[68]1921年初，湖南首先开始制定省宪，但是第一部正式颁布的省宪是浙江的“九九宪法”。浙江省宪从1921年6月开始起草， 9月9日正式颁布，其间宪法会议的议程共60天，开大会45次。省宪在内容上的优缺点是次要的， [69]省宪运动的主要意义在于，它不仅体现了中国地方民主自治的能力，而且也为具有联邦特色的民国宪法的制定积累了经验。在经过数月的反复协商和妥协之后，各方终于达成制度妥协，形成了1923年的中央和地方制度选择。

　　一般认为， 1923年的《中华民国宪法》具有联邦主义特色。可能受加拿大1867年宪法的影响，宪法“国权”一章采取了各自列举中央和地方权力的方式。相比之下，美国宪法只列举了联邦权力；根据联邦宪法第十修正案，凡是宪法没有授予联邦或禁止各州行使的权力都归各州及其人民。和美国宪法不同的是， 1923年宪法不仅专门规定了省权，而且特别规定了县的权力，因而对省级以下的地方自治提供了宪法保障。然而， 1923年宪法在某些重要方面还是借鉴了美国体制。例如，和美国联邦宪法第6条规定的“联邦至上”（ Federal Sup remacy）原则类似， 1923年宪法规定省自治法不得与宪法和国家法律相抵触；如果两者发生可能的冲突，则应提请最高法院解释。在性质上， 1923年宪法已经属于联邦宪法，只不过“联邦”这个词没有出现在宪法文本中而已。虽然和美国不同的是，中国的各省不能制定省宪，但是省有权制定自治法，其地位即等同于省宪。“凡中央事权，无论中央行使与否，各省不得行使；反之，各省事权中央亦绝不能行使。”[70]在实施机制上， 1923年宪法具有三个特点：第一，最高法院裁决省自治法或省法和国家法律之间的冲突；第二，参议院裁决省际之间的冲突；第三，国会两院议员组成的宪法会议解释宪法并裁判国家法律和宪法之间的冲突。国会仍然是最高权力机构，但是最高法院至少获得了部分司法审查权。正是在中央和地方分权领域，中国法院绝无仅有地获得了司法审查权。

　　可惜的是，联邦主义试验没过几年就宣告失败。从1922年夏开始，南方国民党人开始国民革命，反对联省自治与和平统一，主张暴力革命和武力统一。[71]中央集权再次成为国民党的政治选择。激进派政治力量一直占据国会的主导地位，而他们不愿意通过政治妥协做出合理的政治权力分配，致使联邦宪政最终失败。1927年北伐成功之后，国民党一党独大，扫除了割据各地的军阀势力，但是并没有给国家带来宪政。恰好相反，在权力不受其他派别制约的情况下，国民党完全有能力排挤、打击共产党等其他党派并实行更严厉的专制，自然也没有必要再考虑联邦分权作为一种可能的制度选项了。

　　在中国历史上一个有趣的现象是，执政党一般都主张中央集权，在野党则主张联邦分权。在社会各派势均力敌或权力格局不尽明朗的时候，联邦主义还一度成为各派别都愿意接受的宪法制度。事实上，早在1920年代，中国共产党就提出联邦统一中国的思想。虽然中共二大的宣言批评联省自治运动只是为了延长地方军阀统治，[72] 但是它明确提出建立“联邦共和国”的构想：“（三）统一中国本部（东三省在内）为真正民主共和国； （四）蒙古、西藏、回疆三部实行自治，成为民主自治邦； （五）用自由联邦制，统一中国本部、蒙古、西藏、回疆，建立中华联邦共和国。”[73]1945年4月，毛泽东在中共“七大”政治报告《论联合政府》中还提出：“中国境内各民族，应根据自愿与民主的原则，组织中华民主共和国联邦，并在这个联邦的基础上组织联邦的中央政府。”“七大”党章在总纲中明确提出：“为建立独立自由民主统一与富强的各革命阶级联盟与各民族自由联合的新民主主义联邦共和国而奋斗。”直到1947年10月10日发布《中国人民解放军宣言》，还提到各少数民族“平等自治及自由加入中华联邦”。当然，在掌握政权之后，执政党改变了民族政策，民族自决的口号也就不再提了。[74]

　　五、代结论：中国“国情”与普世价值

　　余英时教授认为，中国人的思想是激进的，“进步”代表着整个近代史上压倒一切的主旋律。[75]但从“中体西用”等不同版本的“国情论”来看，中国对西方理念的接受和吸收显然不是无条件的。事实上，不仅传统卫道士抵制现代西方的宪政理念和制度，即便民国时期造访中国的外国法律专家同样认为先进的西方理念不合乎落后的中国现实，因而屡屡建议中国采取更符合中国“国情”的制度。因此，虽然日本宪法学家有贺长雄明知“超然内阁”在法国以至其本国试验失败，却仍然建议中国研究这项制度。[76]美国行政法学权威古德诺先是认为英国内阁制不如大总统制更适用于中国， [77]后来又主张民选总统制不如立宪君主制，结果直接为袁世凯恢复帝制所利用。哈佛法学院的庞德院长则更明确主张中国宪法“本土论”：“中国需要一种具有中国性格，合乎中国国情之中国宪法，不必抄袭外国。制定宪法时最应注意之点，乃使宪法之内容配合一国之历史与文化背景及社会环境。？？立宪政府必须出一国之人民原有之文化制度及传统之理想中逐步形成发展，决非一种长成后可任意由一国移诸他国之物。”[78]

　　根据这种理论，中国既不需要采取分权制度，[79]也不应采取联邦制；[80]至于是否应该像美国那样实行司法审查制度，对违宪的法律提供司法救济，还得“视中国之环境而定”。问题在于，形形色色的“国情论”并没有为中国的社会发展提供任何建设性方案，反而往往成为阻碍改革的借口。[81]至于究竟什么才符合中国“国情”，国情论者一般也是自说自话，凡是自己不喜欢的东西便统统斥之为“不合国情”。[82]这种主张在今天听起来何其熟悉，对于社会进步的作用又何其渺小。其实审视百年来中国法治的历程，几乎没有哪一项成就不是在克服“国情论”或“本土论”的保守和惰性之后才取得的。保守理论固然有助于避免盲目照抄外国经验，但是更容易助长夜郎自大并成为既得利益阻碍社会变革的工具。正是在超越“国情论”的封闭和狭隘的基础上，中国宪政不断走向世界并逐渐融入世界宪政的大家庭中。

　　中国宪政已经走过百年，最终要到达什么状态？ 虽然中国宪政和西方相比还有很大的距离，中国显然是不需要照搬西方宪政的。毫无疑问的是，每个民族都有自由决定自己的主流价值观念及其所对应的政治和法律制度。不论西方宪政制度和理念对中国产生了什么程度的影响，中国和任何国家一样都注定有自己的特殊性，因而完全可以采用不同的宪法制度，各国宪法制度最终也确实是各国在特定政治与文化环境下自我决定的产物。但另一方面，百年宪政之路清楚表明，中国只是世界文明大家庭中的一员，和其他民族与人种分享同样的人性需要和追求。这就决定了中国宪政必然具有世界各国宪政的某些共同特点，并为了共同的人性目的而遵循某些共同的价值理念和统治规律。改革开放近三十年的历程尤其表明，中国宪政并不是世界宪政的例外，而是日益融入世界宪政大家庭并成为其重要组成部分。

　　事实上，在经过2004年修宪之后，中国宪法所表达的理念和西方乃至世界各国宪法是相当接近的，而且中国宪政对西方宪政的借鉴和吸收过程仍在继续并还将继续下去。和百年前截然不同的是，很难想象今日中国还有任何人反对民主、法治或人权，而这些也正是世界各国普遍拥护的基本宪法价值。

　　当然，这并不意味着我们可以盲目乐观地相信，中国宪政必然会通过渐进改革自动达到理想状态。在改革进行到一定阶段之后，不排除统治集团和社会的利益发生根本的冲突，以至难以达成双赢安排。在这种情况下，如果统治集团患得患失，那么很容易致使改革半途而废；和平渐进的制度改革是否能够持续进行下去，在很大程度上取决于执政者的觉悟、意愿和能力。更重要的是，人民需要更普遍、更自觉、更强烈地拥护宪政理念并主动产生制度建设的诉求。只有这样，中国宪政才能融入世界并为世界宪政文明贡献独特的“中国经验”。

　　本文为笔者主持的司法部法治建设与法学理论研究部级科研重点项目“司法工作人员犯罪的惩治与预防”（项目编号04SFB1007）阶段性成果之一。（来源：中国民商法律网）

　　注释：

　　[1]张千帆：《宪法学导论———原理与应用》，法律出版社2004年版，第120—125页。

　　[2]参见前引①，第51—56页。

　　[3]当然，这种民主在当时是很有限的：占了人口一半的妇女没有选举权，有色人种没有选举权，且一开始穷人也没有选举权。到1830年代，各州陆续取消了选举权的财产资格要求。南北战争之后， 1870年通过的第15修正案明确禁止选举权的种族歧视。妇女的选举权则到1921年才获得联邦宪法（第19修正案）的保障。尽管如此，美国在建国伊始还是存在白人、男子、有产者的民主；虽然这种民主的局限性极为明显，但是仍然不失为一种民主。也正是出于对大众民主进一步发展的恐惧，美国制宪者才发起了制定联邦宪法的动议。参见《联邦党人文集》第10、51篇。

　　[4]“古者以天下为主，君为客；凡君之所毕世而经营者，为天下也。今也以君为主，天下为客；凡天下之无地而得安宁者，为君也。是以其未得之，屠毒天下之肝脑，离散天下之子女，以博我一人之产业？？其既得之也，敲剥天下之骨髓，离散天下之子女，以奉我一人之淫乐？？然则为天下之大害者，君而已矣！向使无君，人各得自私也，人各得自利也。”《明夷待访录？原君》。

　　[5]例如“天惟时求民主，乃大降显休命于成汤，刑殄有夏”：“乃惟成汤克以尔多方简，代夏作民主”。参见《尚书？多方》。

　　[6] 《弢园文录外编》。

　　[7]郑观应：《盛世危言？议院上》。

　　[8]《中国近代史资料丛刊？戊戌变法》第二册，上海书店出版社2000年版，第236—237页。

　　[9]梁启超：《戊戌政变记》，中华书局1954年版，第137—138页。

　　[10]梁启超：《开明专制论》，《辛亥革命前十年时论选集》（第二卷？上） ，三联书店1960年版，第195页。

　　[11]前引10

　　[12] 《变通政治筹议先务四条折》、《筹议变法谨拟整顿中法十二条折》、《筹议变法谨拟采用西法十一条折》。

　　[13]朱寿朋编：《光绪朝东华录》（四） ，中华书局1958年版，第4787页。

　　[14]参见徐祥民等：《中国宪政史》，青岛海洋大学出版社2002年版，第60—62页。

　　[15]参见严泉：《失败的遗产———中华首届国会制宪（1913—1923） 》，广西师范大学出版社2007年版，第159—160页，表二。

　　[16] 《孙中山全集》第9卷，中华书局1986年版，第281—283页。

　　[17]前引l6，第286页。

　　[18]前引15，第157—160页。

　　[19]张朋园：《清末民初的两次议会选举》，《中国近现代史论集第十九编民初政治（一） 》，第10页。转引自前引15 ，第18页。

　　[20]转引自前引15 ，第18—19页。

　　[21]朱英主编：《辛亥革命与近代中国社会变迁》，华中师范大学出版社2001年版，第45页。

　　[22]张东荪：《中国政制问题》，载《东方杂志》第21卷第1号（1924年1月10日） .

　　[23]具体事例参见张千帆：《选举公正的司法保障———论负面竞选的审查标准》，载《宪政时代》（中国台湾） 2007年第32卷第4期，第495—543页。

　　[24]参见陈独秀：《独秀文存》（卷一） ，安徽人民出版社1987年版，第220页。

　　[25]参见胡适：《从一党到无党的政治》，载《独立评论》第171号。

　　[26]孙中山：《民权主义》，载《孙中山选集》，人民出版社1981年版，第757—764页。

　　[27]前引15，第31页。

　　[28]参见胡适：《宪政问题》，载《独立评论》1932年第1期。

　　[29]参见蔡定剑主编：《中国选举状况的报告》，法律出版社2002年版，第199—261页。

　　[30] 1980年代初期，法学界关于“刀”制和“水”治之争在很大程度上延续了这个错误，因为这场争论致力于区分中国古代（因而是落后甚至“封建”）的“法制”和西方现代（因而是“先进”）的“法治”，而没有看到两者最大的区别其实不在法本身，而在“法外”—制定和实施法律的制度环境。

　　[31] Montesquieu， The Spirit of the Laws， A.M. Cohler， B. C. Miller， and H. S. Stone （ trans. & ed. ） ， Cambridge University Press （1988） ， p. 157.

　　[32] Giovanni Sartori， Com parative Constitutional Engineering： An Inquiry into S tructures， Incentives and Outcom es， New York University Press（1994） ， pp. 197—203.

　　[33]参见张晋藩主编：《中国百年法制大事纵览： 1900—1999》，法律出版社2001年版，第14—15页。

　　[34] 《孙中山全集》第2卷，中华书局1982年版，第14页。

　　[35] 邱远猷：《梁启超的法治思想》，载《光明日报》1998年11月13日。

　　[36] 《熊希龄集》（上） ，第502—503页。转引自李学智：《民国初年的法治思潮与法制建设》，中国社会科学出版社2003年版，第15页。

　　[37] 《法治国论》，《庸言》第1卷第24号。

　　[38] 前引37

　　[39] 《新月》第2卷第4号。

　　[40] 《论人权》，载《新月》第2卷第5号。

　　[41] 《教育前途危险之现象》，载《东方杂志》第9卷第12号。

　　[42] 胡绳武、金冲及：《辛亥革命史稿》（第四卷） ，上海人民出版社1991年版，第123页。

　　[43] 李学智：《民国初年的法治思潮与法制建设》，中国社会科学出版社2003年版，第31页。

　　[44] 《民立报》1912年5月11日。转引自前行43第33页。

　　[45] 《民立报》1913年5月3日。转引自前引43第33页。

　　[46] 前引43第35—40页。

　　[47]袁伟时：《政治策略与民初宪政的历史经验》，载《战略与管理》2000年第6期。

　　[48]　在水门事件中，美国总统尼克松涉嫌指令下属窃听民主党竞选大会，因而受到地方检察官的起诉。由12位普通公民组成的大陪审团要求总统交出涉及罪证的白宫电话录音带，但是总统以特免权为由拒绝，最后最高法院一致判决总统的特免权理论不能成立（见United States v. Nixon， 418 U. S. 683） .判决下达后，尼克松很快通电辞职。

　　[49]　前引15 ，第177页。

　　[50]前引15 ，第155—156页。

　　[51]《大学》。

　　[52]参见夏勇：《权利概念起源》，中国政法大学出版社1992年版，第180—186页。

　　[53]例如和严复同时代的何启、胡礼垣曾指出：“大道之行，今犹未及。？？则家不妨私其家，乡不妨私其乡，即国亦不妨私其国，人亦不妨私其人。但能知人之私之未能一，知己之私之未尽蠲，如此则合人人之私以为私，于是各得其私而天下亦治矣。各得其私者，不得复以私名之也，谓之公焉可也。”何启、胡礼垣：《新政真诠》，辽宁人民出版社1994年版，第397—406页。

　　[54]《论世变之亟》，载《严复集》第一册，中华书局1986年版，第4页。

　　[55]《人权与约法》，载《新月》第2卷第4号。

　　[56]《告压迫言论自由者》，载《新月》第2卷第6、7号合刊。

　　[57]参见例如以下两案中霍姆斯（ J. Holmes）和布兰代斯（ J. Brandeis）两位大法官的少数意见： Abrams v. United States， 250 U. S. 616（1919） ； Whitney v. California， 274 U. S. 357 （1927）

　　[58]《新文化运动与国民党》，载《新月》第2卷，第6、7期合刊。

　　[59] 前引58.

　　[60]这里的“内”是指京中部院、八旗，“外”是指外省督抚、将军。部院和督抚之间相维相制的权力关系表现为部院掌握纲纪法度，防止各省大吏专擅行事而破坏全国政令的统一与集中；督抚则谙熟地方风土人情，便于因地制宜地贯彻全国政令，同时及时反馈国家政令在贯彻实施中的问题并提出可行的修正建议。参见薄贵利：《集权分权与国家兴衰》，经济科学出版社2001年版，第685页。

　　[61]　参见康有为：《公民自治篇》，载《新民丛报》第5—7期。

　　[62]辛亥革命之后，联邦制主张甚至发展到“甚嚣尘上”的地步，但这在很大程度上是各地出于反抗袁世凯的中央专制的需要。袁氏死后，联邦论反而消沉了。参见李剑农：《中国近百年政治史： 1840—1926》，武汉大学出版社2006年版，第416—422页。

　　[63]王人博：《中国近代的宪政思潮》，法律出版社2003年版，第148页。

　　[64]胡春惠：《民初的地方主义与联省自治》，中国社会科学出版社2001年版，第341页。

　　[65]前引58，第121—160页。

　　[66]参见前引1第60—63页。

　　[67]前引15第198—199页。

　　[68]除此之外，江苏、云南和广西的省宪制定运动也有国会议员参加。参见前引64第134、273—305页。

　　[69]前引15，第76—81页。

　　[70]王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第362页。

　　[71]前引15 ，第298—306页。

　　[72] “至于蒙古、西藏、新疆等处则不然。这些地方不独在历史上为异种民族久远聚居的区域，而且在经济上与中国本部各省根本不同，因为中国本部的经济生活，已由小农业、手工业渐进于资本主义生产制的幼稚时代，而蒙古、西藏、新疆等处则还处在游牧的原始状态之中，以这些不同的经济生活的异种民族，而强其统一于中国本部还不能同意的武人政治之下，结果只有扩大军阀的地盘，阻碍蒙古等民族自决自治的进步，并且于本部人民没有丝毫利益。所以中国人民应当反对割据式的联省自治和大一统的武力统一，首先推翻一切军阀，由人民统一中国本部，建立一个真正民主共和国；同时依经济不同的原则，一方面免除军阀势力的膨胀，一方面又尊重边疆人民的自主，促成蒙古、西藏、回疆三自治邦， 再联合成为中华联邦共和国， 才是真正民主主义的统一。”《中国共产党第二次全国代表大会宣言》， 载中共中央统战部编： 《民族问题文献汇编： 1921年7月—1949年9月》，中共中央党校出版社1991年版， 第17页。

　　[73] 前引72.

　　[74] 1949年10月，中共中央就少数民族问题向第二野战军前线党委发出指示：“关于少数民族的‘自决权’问题，今天不应再去强调。过去在内战期间，为了反对国民党的反动统治，曾强调过这一口号，这在当时是完全正确的。今天新中国已经诞生，为了完成国家的统一大业，为了反对帝国主义及其走狗分裂中国民族团结的阴谋，在国内民族问题上，就不应再强调这一口号，应强调中华各民族的友爱合作与互助团结。”《当代中国的民族工作》编辑部编：《当代中国民族工作大事记1949—1988》，民族出版社1990年版，第3—4页。

　　[75] “进步变成最高价值，任何人敢对‘进步’稍表迟疑都是反动、退后、落伍、保守的。？？中国思想史上的保守跟激进，实在不成比例，更无法互相制衡。”余英时：《钱穆与中国文化》，上海远东出版社1996年版，第198页。

　　[76] [日]有贺长雄：《宪法演说》，载《法学会杂志》第1卷第8号（1913年） .转引自王健编：《西法东渐：外国人与中国法的近代变革》，中国政法大学出版社2001年版，第93—95页。日本在明治维新后一度盛行政府的“超然主义”，但至少从1905年之后已经不再追捧这种意识形态。参见魏晓阳：《制度突破与文化变迁———透视日本宪政的百年历程》，北京大学出版社2006年版，第94—96页。

　　[77] [美]古德诺：《中华民国宪法案之评议》，载《法学会杂志》第1卷第8号（1913年） .转引自前引76王健编书，第117—122页。

　　[78] [美]庞德：《论中国宪法》，载《中央日报》1946年12月13日，转引自前引26王健编书，第123页。“宪法之制定须顾及时间、区域及人民三者需要。中国所需要者乃一种具有中国性格，适合中国情形之宪法，非抄袭外国之宪法。”转引自前引76王健编书， 第124页。

　　[79] “中国既缺乏美国当年之历史及社会背景，并无采三权制之必要，且三权制对于今日中国政治上之迫切需要亦未必适合。”转引自前引76王健编书，第125—126页。

　　[80] “联邦政体大都为历史之产物，殊不足以充实国防，抵抗强邻之侵略。当国家有外患之可能时，宁牺牲联邦制而建立强有力之中央政权。美国、加拿大、英属澳洲殖民地，及南非共和国向无严重之外患，故无建立强有力之国防制度之必要，其采行联邦制似无不可。中国今日之处境不同，制宪者应顾及国防之需要，故单一整体较为可取。”转引自前引76王健编书，第127页。

　　[81] 《辟“不合国情”说》，载上海《大公报》（社评） 1946年12月23日。转引自前引81王健编书，第130页。

　　[82] 一篇批评庞德的社论不无调侃地指出：“中国民国首先是不合国情的，因为中国几千年来一直是专制帝国。地方均权是不合国情的，因为中国几千年来所追求的一直是中央集权大一统。少数民族自治权是不合国情的，因为中国几千年来要么征服异族，要么为异族所征服。男女平等是不合国情的，因为中国向来就是男尊女卑，中国男人向来就是三宫六院、三妻四妾，女人向来就是小脚奴婢。人权自由是不合国情的，因为中国向来就是麻绳绑了去当兵，挨着板子去纳粮，人民的生杀予夺一任政府。科学是不合国情的，因为中国一向骂它是‘奇技淫巧’。西医打针操刀是不合国情的，因为中国是阴阳怪气、丹方郎中。？？抽水马桶也是不合国情的，因为中国一向就是茅坑拉屎、苍蝇乱飞。”转引自前引r{王健编书，第131—132页。

　　张千帆·北京大学法学院教授