一、建立案例指导制度的必要性分析

　　（一）、案例指导制度的灵活性有利于克服成文法的局限性。法律一经制定就具有其稳定性，更不可能朝令夕改，这是法律安全价值的必然要求。但法律是社会生活的反映，社会生活的变幻莫测，必将导致法律的滞后性，而案例指导制度却可以推翻旧例，适用新例，以弥补其滞后性；同时，由于立法者认识能力的限制，不可能预见并规定将来的一切人类行为，客观上不得在法律中留下星罗棋布的缺漏和盲区，形成所谓的法律漏洞，这样可用案例指导制度来进行漏洞补充。

　　（二）、案例指导制度的统一性有利于限制法官的自由裁量权，做到“同案同判”，促进司法公正。在当前，同一个法院，对同一法律事实由不同的法官判案，其结果大相径庭，即“同案不同判”的现象比比皆是。案例指导制度的实施能使法院判决前后一致，保持法律的连续性和法律适用的一致性。这就要求每一个审判人员在对每一个案件作出判决之前，不仅要熟悉所要适用的法律，同时还要了解以往本院及上级法院作出的判决，避免适用同一法律而对相同或相近行为作出不同甚至矛盾的判决。从而也就使法院贯彻法律时，保持前后一致，从而保持法律的稳定性和连续性，以维护法律的尊严。

　　（三）、有利于法官尽快提高裁判质量。目前，我国司法审判中法官的裁判质量不高，判决缺乏理性。直接影响了人们对司法公正的信任，也使司法的权威性难以确立。当前为保障司法公正、提高裁判质量，必须要通过建立案例指导制度、为法官制作判决书提供良好的样板。

　　（四）、建立案例指导制度符合我国国情。大陆法系国家一改原来固守法典理想完美无缺的信念，用判例的灵活、具体、可靠操作性来弥补成文法的僵化、抽象，以适应社会生活变幻莫测。实践证明：判例法与成文法并非不能相容的水与火，它们完全应该携手并进，共同为审判的现实服务。排斥成文法，独尊判例法，固然不妥；排斥判例法，独尊成文法，亦非明智。在当代中国，我们只能建立案例指导制度，从符合我们的国情。

　　二、建立案例指导制度的可行性分析

　　（一）、我国具有应用案例指导制度的实践经验。在我国的司法实践中，《中华人民共和国公报》（下称《公报》）公布的案例尽管不是判例，但却非常重视案件的指导作用。从1985年开始，最高人民法院公报开始刊登经过审判委员会核准的典型案例。这些案例，是我国最高水平的案例，与判例法国家各级法院公布的判例相比较质量毫不逊色。以至于学者认为，我国已出现了判例制度的端倪。

　　纵观我国近年来的立法发展，清晰可见诸多新类型案例对我国法律创制、解释及弥补法律漏洞上所发挥的重要作用。尽管我国不是判例法国家，我们只有案例而没有作为法律渊源的判例，也不能在判决中直接引用，但我们并不能因此忽视案例在司法实践中的重要价值。自1985 年《公报》开始刊登典型案例以来，每期的公报都有典型案例。随后，最高人民法院编写了《人民法院案例选》、《中国审判案例要览》。从2000年以来，最高人民法院每年都选择典型案例，汇集成册，由人民法院出版社公开出版发行《最高人民法院公布裁判文书》，最高人民法院各个业务庭出版发行了审判指导与参考。同时，不少法院都在探索案例指导制度，如天津市法院于2002年在民商事审判领域实施“判例指导制度”，以提升法院审理案件的统一性和严肃性。上述举措，它向世人宣告：用案例来弥补成文法之不足是一个有效的方法。因此，典型案例被称之为“看得见的法典，摸得着的规则”。当然，所公布的典型案例，虽未成为判例，但仍不失为最高人民法院对特定问题的所持之见，其影响力自不多言。从中引申出的重要法律原则和新的判案规则，弥补了立法或司法解释的不少空白或漏洞，对全国各级法院同类型案件裁判提供了有力的指导。如《最高人民法院公报》1985年第二号公布的孙明亮故意伤害案，一审法院判处被告人有期徒刑15年，同级检察院以量刑失轻抗诉，省检察院以量刑失重撤回抗诉，省法院撤销一审判决，改判有期徒刑2年，缓刑3年。该案例的公布，对司法人员如何分清故意杀人罪和故意伤害罪（防卫过当）提供了具体性的标准。再如，根据《担保法》第五条第一款之规定“……担保合同另有约定的，按照约定”的立法精神看，担保合同可不因主合同的无效而无效。但最高人民法院屡次以判决的形式，否定了独立担保在国内运用的有效性。如湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案中，最高人民法院认为，担保函中虽然有“不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效。

　　（二）、司法解释中批复所涉及的案例，具有广泛的指导性和适用性。批复是最高司法机关针对下级人民法院在个案审理过程中遇到无明文规定或虽有名文规定却失之笼统而无法处理而呈函请示之际根据国家的法律政策和立法本意做出的具体处理意见。我国法院明确承认司法解释的效力，这样它不仅在本案中具有法律效力，而且在今后处理类似案件中，也应作出类似处理，并且是直接援引，无须再向最高法院请示。可见从效力来说，批复这种司法解释和其它国家的判例具有相同的效力。从形式来看，批复大部分虽寥寥数语、简单明快，但参照执行，其指导意义是不言而喻的。

　　（三）、网络与计算机的广泛应用为案例指导制度的发展提供了物质基础。随着计算机的发展，通讯业、网络业的进步，信息共享已成为现实。建立法律信息库，把所有的法律文件和案例按照一定顺序，分门别类排列起来，同时运用控制令和自动处理系统对法律文件和案例分析辨别，自动进行修改和废除。这样案例编辑的纷繁复杂的工作可由计算机来完成，法官和律师查找和适用案例也能准确迅速。

　　（四）、最高人民法院非常重视案例指导制度的构筑。《人民法院五年改革纲要》第14条也明确规定：“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。”最高人民法院把案例指导制度的调研作为2005年重要调研课题。可见最高人民法院高度重视案例指导制度，必将推动案例指导制度的尽早确立。

　　三、我国构建案例指导制度的设想

　　每一个案件，就是一个案例。但是，我们这里所说的案例指导制度中的案例，赋予它特定的意义，必须经过法定程序制定和公布的案例。或者说，类似判例法中的判例。我们建议，从如下方面构筑案例指导制度：

　　（一）、明确案例的法律效力。我国要确立案例指导制度，就必须明确案例的法律效力仅次于司法解释，赋予“准司法解释”的效力。我们认为，可借鉴遵循先例原则。英美法系遵循先例并非是放之四海皆准的真理，随着社会的进步，英美法系国家出现了大量的过时或不合理的先例。先例就成为了一条旧的裹脚布，或严重阻碍社会发展，或为为发展的社会所明确抛弃而沦为名存实亡的摆设。但遵循先例是英美法官奉行不变法则。关于遵循先例原则在我国的适用，王利明教授认为，尽管我们要建立判例制度，不可能完全采纳英美法系的遵循先例的原则，但某些判例必须具有一定的拘束力，可以起到指导法官判案的作用，否则，就不可能真正建立判例制度。

　　（二）、明确制定和发布案例的法院。我们建议，只有最高人民法院有权制定与公布案例。基于如下理由：一是我国是采用成文法的国家，随着法律体系的完备，司法实践中无法可依的情形会越来越少。二是确立案例指导制度是为了克服成文法的局限，弥补成文法的漏洞。只有在无法可依或有法不能依时，最高人民法院才能对个案批复，这些案例经过法定程序公布后，就具有指导性，对司法实践就具有约束力，法官就需要参照执行。三是若赋予各级法院都有权制定和发布案例（先例），其结果可能在某一区域达到了执法的统一，但若案例的质量不高，甚至是错案，其后果不堪设想。因此，案例的发布应当由最高人民法院制定和发布。

　　（三）、建立案例的遴选制度。遴选的案例，基层法院应当向中级法院上报具有一定典型意义的案例，中级法院遴选的案例，既包括本法院审理的案件与上诉案件，也包括基层法院上报的案件，案件经过遴选后，应当向高级法院和最高法院上报，高级法院遴选的案件既包括本法院受理的案件与上诉案件，也包中级法院上报的案件，遴选之后向最高法院上报。最高法院遴选的案例，既包括本法院审理的案例，也包括全国各级法院向最高法院请示的存在法律适用问题的典型案例，尤其应包括各地法院向最高法院上报的、由最高法院经过认真挑选和筛选的案例，案例经过层层遴选赋予不同的约束力。此外，案例的遴选应注重标准是该案例具有典型意义，能弥补成文法的局限与漏洞。经过遴选的案例，应及时公布，以便下级人民法院遵循。我国传统的公布案例的方法是以出版的方式面向公众。

　　（四）、建立案例的制作标准。一是案例形式的统一。案例应当是充分说理的标准，因此在证据认定、对双方当事人的请求的答复、法律的适用等方面都应当详细地说理和论证。如果对该案存在着不同的分歧意见，应当将分歧意见列出。至于发布机关的倾向性宣传、专家的评论等不一定要在案例中列出。为此需要由最高人民法院就案例制作标准规定统一格式和要求。二是案例审核的程序。由于最高人民法院发布的案例将在全国范围内产生拘束力，因此必须根据一定程序对案例进行严格挑选和审核，防止出现案例与现行法规定不符，或者裁判本身出现错误等问题。三是新旧案例的更替。案例发布后，并不是永远都具有拘束力，经过一段时间后可能与新的立法及社会的变化不相适应，这就需发布新的案例更替旧的案例。四是案例的公布。案例是由最高人民法院发布，则应在《公报》、《人民法院报》上发表，同时，应当继续坚持每年由最高人民法院整理，汇编《最高人民法院公布裁判文书》公开出版发行。

　　（五）、建立案例指导、制度的操作程序。建立案例指导制度须最高人民法院在相关规范性文件中明确规定：最高人民法院审判委员会讨论通过的案例就类似于对个案的司法解释，即赋予其“准司法解释”的效力。一是案例的范围。在目前情况下，可以考虑循序渐进、逐步推行的做法，案例的范围应当确定为经最高人民法院审判委员会讨论通过的对全国各级人民法院有普遍指导意义的典型案例。二是案例的主体。应当限制为最高人民法院，且能够成为“案例”的必须经最高人民法院审判委员会讨论通过。三是制定案例的程序。地方各级人民法院对判决发生法律效力的案件，都应当定期、逐级将裁判文书报送上级法院审查、筛选，最后由最高人民法院从中精选出典型的案件作为案例。四是案例发布的形式。发布案例的形式必须规范、统一。可以《公报》为发布案例的基本载体，其他诸如在《人民法院报》、《刑事审判参考》、《民事审判参考》、《行政审判参考》等可以适当转载。每年由最高人民法院将案例按照一定的体系编纂成书，国内外公开发行。五是案例的效力。由最高人民法院参照全国人大常委会《关于法律解释工作的决议》的精神作出规定，确定案例的法律效力仅次于司法解释。对与法律规定和司法解释不相抵触的案例，各级人民法院在具体的审判工作参照适用的，应当如同适用司法解释一样在裁判文书中公开引用，以增强裁判文书的合法性和公开性。（黑龙江省大庆市高新区人民法院·陈静）