股东代表诉讼制度又称股东派生诉讼制度，是指当公司的合法权益遭受侵害，而公司怠于诉讼时，符合法定要件的股东为公司的利益以自己的名义对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。 [1]股东代表诉讼兼具“派生性”和“代表性”。一方面起诉股东是代位公司行使诉权，以避免因公司消极不行使诉权而遭受损失；另一方面起诉股东是代表全体股东行使诉权，以维护全体股东所应享有的“间接利益”。 [2]股东代表诉讼制度的设立旨在为股东特别是中小股东提供维护公司和自身合法权益的手段，以制止董事、监事、高管、大股东、第三人等人员对公司的侵害行为。
股东代表诉讼制度起源于英美，经由长期的司法实践和深入的理论研讨，股东代表诉讼制度在实体规则和程序规则方面均得到发展和完善，并在鼓励诉讼和限制滥诉、保障股东权益和尊重公司人格之间取得较好的平衡。 [3]大陆法系的许多国家和地区也借鉴了这一制度，但由于在继受时没有注意整体框架的协调和操作规则的细化，因此在司法实践中衍生出很多问题。以日本和我国台湾地区为例，日本在上世纪五十年代引入股东代表诉讼制度，但在此后的四十年中几乎没有得到充分的利用，法院受理的股东代表诉讼案件数量很少； [4]我国台湾地区在上世纪六十年代借鉴日本法制并参酌美国法制引入股东代表诉讼制度，但由于概念不够精确、规范过于简化，在实践中也衍生出一系列的问题，如原告的确定、起诉的程序、担保的提供、损害的赔偿等方面均出现过争议。 [5]为了发挥股东代表诉讼制度的实际作用、适应公司治理机制的变革趋势，日本公司现代化改革和台湾的公司法修订活动均对原有的规则和程序进行了大幅度修改， [6]修改后的股东派生诉讼制度能否发生预期作用，尚需时间检验。
我国修订后的《公司法》第一百五十二条也规定了股东代表诉讼制度，并且在若干方面进行了改进，以使股东更容易提起派生诉讼、维护公司权益。 [7]尽管如此，我国《公司法》的规定依然过于原则化、概括化，无论是概念的解释，还是程序的操作，都具有较大的弹性空间。 [8]在《公司法》修订之前，我国各地法院在受理股东代表诉讼案件后处理方式各异。 [9]在《公司法》修订之后，各地法院在适用《公司法》第一百五十二条时也存在一定的分歧。如何正确理解和适用《公司法》第一百五十二条？如何全面发展和完善我国的股东代表诉讼制度？这是本文需要探讨的两个问题。
一、股东代表诉讼当事人研究
根据我国《公司法》第一百五十二条的规定，我国股东代表诉讼的提起人可以为“有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或合计持有公司百分之一以上股份的股东”，被告的范围包括“董事、高级管理人员、监事、侵犯公司合法权益的他人”。相对于其他国家和地区的立法例，我国《公司法》对于原告、被告的要求是较为宽松的，原告股东不受“连续持股原则”的限制，不受“高额股份比例”的约束，不受“诉讼担保规则”的影响，在特定情形下还享有“先诉请求程序”的豁免。被告则不限于“董事”，侵害公司权益的股东、控制人、审计人等第三人均有可能成为股东代表诉讼的被告。因此，从文义理解和体系解释的角度而言，我国对股东代表诉讼制度的改革似乎“走的很远”，这无疑为股东代表诉讼的实践运作奠定了良好的基础。但需要注意的是，“走的很远”并非意味“走的很好”，我国股东代表诉讼制度的移植很大程度上是对美国、日本、台湾地区的制度的“折衷组合”，这种做法是否符合股东代表诉讼制度的内在法理？是否符合公司法律制度的整体构造？是否适应中国司法实践的实际状况？这些问题均值得重新检讨。
（一）、股东代表诉讼中的原告
股东代表诉讼的原告通常是指提起股东代表诉讼的股东。我国《公司法》对于有限责任公司的股东没有设置任何限制性条件，对于股份有限公司的股东要求其必须连续一百八十日单独或合计持有公司百分之一的股份。
股东提起股东代表诉讼通常是为了维护公司利益，但也可能为了追求个人私益和个人目的，为了在鼓励诉讼和防止滥诉之间取得平衡，各国公司立法通常都会设置一些限制性条件，以使提起诉讼的股东具有“代表性”和“正当性”。我国也借鉴其他国家和地区的经验，在持股期限、股份比例等方面要求提起诉讼的股东必须具备特定条件。
就持股期限而言，我国《公司法》仅要求股份有限公司的股东必须连续持有公司股份达一百八十日，但对一百八十日的持股期间没有加以深入阐释。侵害公司利益的行为是不是一定要发生在一百八十日的持股期间内？一百八十天的持股期间能否持续计算？原告的股东身份是不是一定要保持到诉讼判决阶段？
英美法上通常要求起诉股东必须满足“同时持股原则”，即从侵权行为发生时起到派生诉讼结束时止股东必须持有公司股份，以防止“购买诉讼”的出现 [10].我国《公司法》并不要求股东在侵害行为发生时具有股东身份，这无疑扩大了提起诉讼的股东范围，一百八十日的持股期限也有助于排除“投机诉讼”的提起。 [11]需要考虑的特殊情形是：公司成立后不久即发生侵害公司权益的行为，如果不立即提起诉讼则可能会使公司利益遭受重大损失，此时可以参酌“同时持股原则”认定股东具有原告资格，即对于公司成立未满六个月的公司，只要股东在公司成立后继续持有股票就可以提起诉讼，而不受一百八十天持股期限的限制。 [12]在一般交易情形下，因股份转让而取得股权的前后手的持股期间不能持续计算，但在继承、赠与、析产、公司合并、强制执行等情形下前后手之间的持股期间可以持续计算，即后手的持股期限加上前手的持股期限，如果超过一百八十天，则后手也具有提起诉讼的资格。 [13]股东在诉讼过程必须具有股东的身份，股份的转让将导致原告资格的丧失、诉讼程序的终结。这可以看作是“同时持股原则”的继续，以便使得股东代表诉讼的“代位性”和“代表性”得到充分实现。但如果股东是因为股份转移或股份交换等非自愿的方式丧失股东资格，通常不认为其已丧失原告资格，其可以继续参与诉讼活动直至诉讼结束。如果股东因为死亡、丧失行为能力等情形而无法继续诉讼，也不会导致原告资格的丧失，此时应按照诉讼终止的相关程序确定诉讼继受人。 [14]就持股比例而言，我国《公司法》对有限责任公司的股东没有做任何规定， [15]但要求股份有限公司的股东必须单独或合计持有百分之一以上的股份，以防止股东恶意提起诉讼，干扰公司正常生产经营。股东代表诉讼提起权是单独股东权还是少数股东权，学界本有争议。日本的公司法理论认为股东代表诉讼提起权是单独股东权，股东并不受持股比例的限制，只要持有股份且超过六个月就可以提起股东代表诉讼。我国台湾地区则要求股东必须持有已发行股份总数的百分之三以上才能提起诉讼，台湾学者多认为过高的持股比例和过长的持股期限设置了较高的门槛，不利于股东代表诉讼的提起，因而提出了“放弃或降低持股比例的限制”的建议。 [16]我国《公司法》所确定的持股比例相对台湾地区而言明显降低，但着眼于股东代表诉讼制度本旨和我国的司法实践实际状况，百分之一的比例对于大部分中小股东依然是相当高的要求，对于部分优先股股东可能更是如此。如果对公司法的条文含义加以严格解释，无疑会剥夺部分中小股东的诉讼权利，因此在司法实践中可以确立一些例外规则。
持股期限和持股比例都是从客观方面对起诉股东所作的限制，是否需要从主观方面对起诉股东作出一定的要求？通常认为股东提起股东代表诉讼时必须是基于“善意”，必须以维护公司利益为目的，而不能借股东代表诉讼谋求个人私益或实现非法目的。“善意原则”没有具体化的判断标准，但股东若曾参加、批准或默许过所诉侵害行为，或者以干扰公司生产经营、损害公司股东权益为目的，或者为公司竞争对手牟取竞争优势，则其提起的诉讼可以推定为“恶意诉讼”。近来日本公司法的现代化改革就明确规定了起诉股东的“主观要件”，即“如果提起诉讼追究董事责任的目的是为了追求该股东个人或第三人的不正当利益，或给公司造成损害，则该股东不得提起诉讼。” [17]这种从主观方面加以限定的规定进一步完善了日本的股东代表诉讼制度，有助于防止恶意诉讼的提起，使得股东代表诉讼具有更好的“代表性”。我国《公司法》没有就主观要件作相应的限制性规定，如果被起诉的董事、第三人等被告有证据证明原告的起诉具有恶意，司法机关也应借鉴日本立法并参酌学说理论，认定起诉股东不具备原则资格进而驳回起诉。
（二）、股东代表诉讼的被告
我国《公司法》规定董事、高级管理人员、监事以及侵犯公司合法权益的他人均可以成为股东代表诉讼的被告，也即采用英美的“自由模式”，只要行为人实施了侵害公司权益的行为就有可能成为股东代表诉讼的被告。日本和我国台湾地区采“限制模式”，原则上将被告限制为董事，但随着司法经验的累积和学术研究的深入，被告的范围也得到了扩大，监事、股东、发起人等人员也可以作为被诉对象，并且这种做法最终为立法认可，例如日本在公司法现代化改革时就将发起人、清算人、以不公正价格认购新股的人、借行使股东权利之机从公司获得不正当利益的股东也列入了被告的范围。 [18]由此可见，我国对于股东诉讼被告立法的“自由模式”符合股东代表诉讼的理论构造和实践需要，应值得肯定。但一百五十二条第三款中的“他人”如何解释，是否包括一切侵害公司合法权益的主体，尚是个值得探讨的问题。就司法实践的实际情形而言，被告多为控股股东、实际控制人、发起人、清算人等， [19]但出具虚假财务报告进而导致公司利益受损的会计人员或审计人员能否成为股东代表诉讼的被告？股东代表诉讼旨在保障公司合法权益不受侵犯，原则上任何侵害公司权益的行为都可以成为股东代表诉讼的对象，行为人也可以成为被告，但如果行为人已经通过其他方式承担了相应法律责任，那么法院在审查起诉时应对“他人”的外延加以适度限缩，以免行为人承担过重的法律责任。比如会计人员、审计人员如果在受害人提起的诉讼中已经承担相应的法律责任，那么他们不应在股东派生中再被课以相关的法律责任。 [20]
（三）、公司和其他股东的诉讼地位
我国《公司法》对于公司和其他股东在股东代表诉讼中的地位没有规定，也没有就公司和其他股东实体权利和程序权利的保障加以分析。在股东代表诉讼的司法实践中，法院有将公司列为被告，并且是作为名义上的被告以区别于实质上的被告，这和美国的通行做法一致。 [21]公司拒绝行使诉权往往导致股东提起诉讼，但是这种消极不行使权利的状态并没有导致股东和公司之间的根本利益冲突，股东代表诉讼的“代位性”决定了股东和公司之间利益的一致性，因此将公司列为被告实际上有违股东代表诉讼的利益结构。司法实践中也有将被告列为第三人，学者多认为怠于行使权利的公司对原被告之间的诉讼标的不能再单独提起诉权，股东代表诉讼的结果会对公司权益有直接影响，因而可以将公司列为无独立请求权的第三人，这样既符合股东代表诉讼的立法目的，又有利于查清案件事实、准确适用法律。但提起派生诉讼的股东“代位”行使的是公司的诉权，并且胜诉利益原则上归属于公司，难谓“公司对诉讼标的无直接厉害关系”。因此公司作为“无独立请求权第三人”的诉讼地位观点同样值得检讨。 [22]最高人民法院拟定的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）也曾做了类似的规定，即“股东提起代表诉讼后，人民法院应当通知公司作为第三人参加诉讼”。（第四十六条）
公司作为独立的法人，在股东提起诉讼后有权决定是否参加诉讼，因此日本民事诉讼程序中的“诉讼参与程序”就值得借鉴和学习，也即公司在被告知股东提起派生诉讼后的一定期限内可以决定是否参加诉讼，如果决定参加诉讼就成为共同原告，如果拒绝参加诉讼则不成为股东代表诉讼的任何当事人。 [23]我国《民事诉讼法》没有规定相应的诉讼参加程序，因而无法赋予公司主动权以决定是否参加诉讼，但司法解释或法院判决可以创设相应的制度，以充分保障公司在诉讼过程中的自主性，为股东代表诉讼制度的顺利落实创造条件。
如果其他股东以相同的理由参加诉讼，人民法院可以将其列为共同原告，但是我国《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）曾规定：如果原告增加诉讼请求，人民法院应当告知其另行起诉。为了保障诉讼的顺利进行，一般而言其他股东必须在第一次开庭之前提出请求并加入诉讼，在第一次开庭审理之后法院不能再允许其他股东参加诉讼。 [24]
二、股东代表诉讼程序研究
（一）前置程序
股东代表诉讼是股东“代位”行使公司的诉权，如果公司自己愿意行使诉权或采取相关措施制止侵害行为，则股东应当尊重公司的决定。因此，各个国家和地区的公司立法都要求股东先向公司提起采取特定行动，如果公司采取了措施保障了合法权益，那么股东就不得提起诉讼。 [25]根据我国《公司法》第一百五十二条的规定，股东必须以书面形式向公司提出请求，并表明请求诉讼的目的、被告的姓名和诉讼的原因等内容，在公司收到请求后拒绝提起诉讼或三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼会使公司利益受到难以弥补的损害的情况下，股东可以以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。需要注意的是，只要公司在股东请求后拒绝起诉或三十日内不予答复，不管其基于什么原因拒绝，股东均可以提起派生诉讼。
我国《公司法》规定：股东对于董事、高级管理人员的不法行为可以请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向法院提起诉讼，对于监事的不法行为可以请求董事会或不设董事会的有限责任公司的执行董事向法院提起诉讼。近年来我国上市公司实施了独立董事制度，如果公司设置了由独立董事组成的诉讼委员会，则股东也可以要求诉讼委员会向法院提起诉讼，这可以视为对《公司法》规定中的“董事会”概念进行扩张解释的效果。
《公司法》原则上要求股东必须先请求监事会、董事会等机关采取特定行动，但在“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补损害的”，股东可以不经过前置程序的要求而直接向人民法院提起诉讼。该款中的“情况紧急”属于概括性概念，需要经过长期司法实践才能形成“类型化”标准，才能便利法官结合案件实际情形进行具体化的判断。一般说来，如果董事、监事、高级管理人员等人员多数为加害人，或受侵害人的实际控制，或实际参与侵权行为，或者明示或默示批准过侵权行为，则“前置程序”可以豁免。
各国公司立法之所以强制要求“前置程序”的存在，是因为公司作为独立的法人，必须充分尊重公司的自主决定权利。在强调“企业社会责任”的背景下，公司利益和股东利益可能会存在不一致的状况，股东利益的最大化并不意味着公司利益的最大化，因此在一定情形下股东和法院都应当尊重公司做出的不起诉的决定，特别是公司已经就其决定给予了充分说明、提供了足够证据的情形。这种利益衡量的考虑充分体现于美国各州的公司立法中，以特拉华州为例，该州法院认为除非股东能够提出合理的怀疑证明董事会不够独立或有利益瓜葛，否则“前置程序”不能豁免。美国法律协会的建议甚至主张只有股东能够证明先请求董事起诉会造成对公司无法弥补的损害，否则不仅“前置程序”不能豁免，而且公司的不起诉决定也必须得到充分尊重。 [26]我国刚刚引入股东派生制度，从鼓励诉讼的目的出发，不宜给股东诉讼提起设置太多的障碍，公司拒绝起诉的行为不应压缩中小股东伸张权利的空间。但是随着公司治理结构的完善，作为执行机构的董事会和作为监督机构的监事会也会向专业化、独立化的方向发展，此时亦应借鉴美国的经验，对“前置程序”进行重新建构，使得公司的不起诉决定也能发生阻止不当股东代表诉讼的效力，只要公司的决定合乎公司的利益并且有证据材料支持。
（二）管辖问题
我国《公司法》并没有对股东代表诉讼的管辖加以特别规定，因此原则上依据《民事诉讼法》的规定来处理，即侵权行为地、被告住所地均可以成为诉讼管辖地。股东代表诉讼实际上牵涉到原告、被告和公司三方面，管辖地的确立不仅要方便当事人参与诉讼，也要方便法院审理案件，特别是股东代表诉讼多数涉及到董事、监事、控股股东和实际控制人的侵权行为，这些行为的发生地和结果地往往都在公司所在地，如果要快捷方便的调取证据、询问证人，往往由公司所在地的法院来从事相关行为会使成本较低、效率较高。 [27]因此，我国也宜参照日本立法例，即明确规定股东代表诉讼专属于公司所在地的法院管辖。
（三）诉讼担保
诉讼担保制度的初衷在于防止股东滥诉，但担保制度对于提起诉讼的股东而言也是沉重的负担，往往会影响到股东提起诉讼的积极性，因此大多数国家和地区并没有采取强制担保的制度，或者有选择性的要求提供担保，或者完全不要求提供担保。 [28]担保制度的本旨在于使恶意提起诉讼的股东能够赔偿因其行为而遭受损失的被告和公司，但这种“事先性规范”却可能使得部分善意股东因为经济条件限制而不能提起诉讼，进而导致公司的合法权益无法受到保障。中小股东本身享有的救济途径和维权手段比较少，如果再以诉讼担保制度约束其享有的股东代表诉讼权，则不利于中小股东权益的保障。因此，除非被告或公司有充分证据证明原告股东系恶意时，法院不得要求原告提供担保。最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）曾经也做了类似的规定，即“股东提起代表诉讼后，被告在答辩期间内提供证据证明原告存在恶意诉讼情形，申请人民法院责令原告提供诉讼费用担保的，人民法院应予准许，担保数额应当相当于被告参加诉讼可能发生的合理费用”。这一立场应予坚持。
（四）诉讼费用
我国《公司法》和《民事诉讼诉讼》对于股东代表诉讼诉讼费用的缴纳并没有作相应的规定，因而司法实践中做法各异，有按照诉讼标的金额的一定比例收取的，有参照非财产案件收费标准收取固定费用的。股东代表诉讼本质上具有“代位性”和“代表性”，股东提起诉讼的目的在于维护公司的合法权益，如果要求股东缴纳高额的诉讼费用，不仅会影响股东提起诉讼的积极性，而且会使已经提起的诉讼面临“流产”的困境。在“中期期货案”中，两小股东按照法院的要求需要缴纳87万元的高额诉讼费用，这使得他们在诉讼过程中面临极大的经济压力。 [29]因此我国应当借鉴日本立法经验，股东代表诉讼的案件受理费按照非财产案件来处理，即按件征收而不是按诉讼标的额的比例征收，以保障股东提起派生诉讼的积极性。 [30]
（五）撤诉审查
在股东代表诉讼过程中，提起诉讼的股东可能会以书面形式向法院请求撤回起诉。作为民事诉讼的原告，股东有权处分自己的诉讼权利，但这种处分必须合法，不得有规避法律或损害他人利益的行为。因此，法院必须对当事人的撤诉申请进行审查，以决定是否准许当事人撤诉，这在股东代表诉讼中体现的尤其明显。股东代表诉讼具有“代位性”和“代表性”，善意的股东通常是代表全体股东为维护公司合法权益而提起诉讼，但是在诉讼过程中，原告股东可能会和被告私下串通，原告股东可能会在获得个人利益或实现个人目的后撤诉，此时法院应对撤诉申请不仅要进行形式上的审查，而且要进行实质上的审查，只有在判定原告的撤诉申请不违背法律法规、不侵害公司权益的情况才能予以认可。在法院认可之前，准备撤诉的股东也应当通知公司以及其他股东，以保障公司和其他股东提起诉讼的机会。 [31]
（六）诉讼和解
股东代表诉讼的进行无疑会使原告、被告耗费大量的时间和精力，甚至可能会影响到公司的正常运营。如果允许原告和被告进行和解，使得诉讼能够尽早结束，则有助于降低诉讼成本、维护公司权益。诉讼基于当事人的意思而终结是“处分权主义”的应有之义，诉讼当事人可以基于私法自治之原则自由处分诉讼标的上权利义务关系， [32]但股东代表诉讼是股东基于共益权而提起，其目的在于维护公司权益，故学者对股东代表诉讼过程中能否进行和解多有争议，这在日本学术界体现的更为明显。持否定观点的学者认为股东代表诉讼的标的涉及公司利益和全体股东利益，提起诉讼的股东在诉讼中行使的权利本为公司的权利，在没有经过公司股东会同意的情况下不得以和解方式免除被告的法律责任。 [33]持肯定观点的学者认为诉讼会耗费时间和金钱，如果采取和解方式解决纠纷更符合诉讼经济和诉讼效率的要求，则应当允许当事人之间进行和解。公司和其他股东在得到诉讼告知之后也可藉参加诉讼而参与和解程序，法院对于和解过程的适当参与也可以保障和解程序的公正和内容的适当。如果和解当事人以损害公司权利为目的，即使和解效力及于公司和其他股东，公司和其他股东也可以提起再审之诉以确认和解无效。如果因和解而致使公司遭受损害，公司可以对提起诉讼的恶意股东请求赔偿损害。 [34]无论肯定说，还是否定说，都无法对股东代表诉讼中和解制度的存废提供充分的理由。从降低诉讼成本、提高诉讼效率的目的出发，股东代表诉讼制度中应当允许和解程序的存在，但如何制止不当和解、保护公司权益则困难重重，因为股东赔偿之诉需要证明“原告”提起诉讼时的“恶意”、再审之诉需要证明和解当事人的“恶意串通”、法院参与和解将导致和解协议效力的对世性。日本学者于是提出“限制肯定说”和“修正限制肯定说”，主张健全和解操作程序、限制和解效力范围，依靠程序的保障实现内容的妥当。这些学者多认为和解协议效力原则上不约束公司和其他股东，但已经收到股东代表诉讼提起通知的除外。 [35]
我国《公司法》对于股东代表诉讼中的和解制度没有加以规定，从保护公司权益、提升诉讼效率的角度而言，应当准许诉讼当事人进行和解，但为了防止当事人之间的恶意串通，须就和解程序和和解效力加以规范、限制。参照美国和日本的股东代表诉讼和解制度的立法和实践，我国亦可以增设“和解通知程序”和“法院认可程序”。
鉴于我国《民事诉讼法》没有确立日本式的诉讼参加制度，股东在提起诉讼后不必然承担通知公司和其他股东的义务。为了防止当事人恶意串通损害公司权益，促近和解程序之公开和透明，保障公司和其他股东的参与和异议机会，当事人必须将和解协议之内容通知公司和其他股东。通知之形式可以根据实际情形而决定，如对于有限责任公司的其他股东必须以书面通知，对于股东有限公司的其他股东则可以公告通知。 [36]通知之内容必须包括和解协议之内容，还需要表明其他股东的异议提起时间、受理机关和处理程序，以方便公司和其他股东提起异议或参与和解。
和解是当事人对诉讼权利和实体权利的处分，和解协议不具有执行力，当事人如果要求法院对和解协议进行合法性审查，法院也应当以调解协议的方式予以确认并按照法律的要求决定是否制作调解书，这是我国民事诉讼实践的通常做法。 [37]股东代表诉讼本身具有“公益性”，当事人的和解协议不仅会影响公司和被告的权益，而且会影响股东、债权人、公司职工等人员的利益，所以应当赋予人民法院强制性审查权。如果公司和其他股东没有提出异议，诉讼当事人顺利达成调解协议后，将和解协议提交法院审查。人民法院对于股东代表诉讼过程中的和解协议一律加以审查，以判定和解程序是否妥当、和解内容是否合理，进而促进和解的合法和公正。强制性的审查程序势必会加重法院的工作负担，尤其是在决定和解当事人有无诈害公司权利之时，法院往往难以搜集证据材料、决定证据效力，此时应准许法院参酌专家意见和征询主管机关，并可要求当事人向法院公开包括律师费用在内的和解费用数额。 [38]
对于股东代表诉讼提起前股东和侵权人之间的和解、公司和侵权人之间的和解，股东代表诉讼过程中公司和被告之间的和解，原则上前述“和解通知程序”和“法院认可程序”仍得以适用。如果公司在和解过程中任意免除侵权人的法律责任，股东仍然可以提起派生诉讼或继续派生诉讼，法院亦可以认定和解协议因危害公司利益而无效。 [39]
（七）诉讼效力
股东派生判决的效力除了约束原告和被告，原则上还及于公司和其他股东。由于股东代表诉讼具有“代位性”和“代表性”的特点，原告、被告和公司之间的法律关系因原告胜诉或败诉而有所不同，股东代表诉讼判决的内容也有所差异。
1、原告胜诉的场合
如果股东代表诉讼以原告的胜诉而告结束，则董事、监事、控制股东、实际控制人、高级管理人员等确实实施了侵害公司利益的行为，其必须将所得不当利益返还给公司或对其所造成的损害给予赔偿。由于股东代表诉讼中提起诉讼的原告是股东，获得赔偿的却是公司，因此这种赔偿责任的实现与传统的侵权损害赔偿有所差异，美国在长期的司法实践中发展了一系列不同的规则。 [40]如果是财产上的损害，被告必须按照实际损失全部赔偿，如果被告是恶意违反义务而造成的损害，甚至可以施加具有惩罚性的赔偿。 [41]如果被告所获利益超过公司所受损失时，也必须将额外不当利益返还给公司。 [42]但是如果被告的违法行为并非很严重时，而所诉行为是董事基于商业判断原则而作出的，则必须适当限制被告的责任限度，以免不当加重董事等人员的责任。
至于原告的损失和为诉讼而支出的合理费用如何处理，美国、日本和台湾地区的做法存有差异。美国多数州广泛推行的是所谓的“比例赔偿制度”，也即在一些特定的情形下法院可以判令被告按原告的持股比例将赔偿金支付给原告。 [43]但是批评者认为比例赔偿制度实际上豁免了被告的赔偿责任，漠视了债权人的利益保护。 [44]日本商法则规定股东在胜诉时可以请求公司支付其进行诉讼的必要费用和律师报酬。台湾地区对于股东能否请求公司支付必要费用没有作出规定。着眼于股东代表诉讼制度的性质和特点，在我国的股东代表诉讼司法实践中，提起诉讼的股东在胜诉时应当可以向公司请求支付必要费用和律师报酬。
2、原告败诉的场合
股东代表诉讼的法律制度设计总是试图在鼓励诉讼和限制诉讼之间取得平衡，原告败诉时法律责任的追究同样应当遵循这样一个基本原理。由于英美法系公司法对股东代表诉讼的限制性条件相对较少，股东更容易提起派生诉讼，因此原告败诉时法律责任的追究相对较严。以美国为例，大多数州并不要求提供诉讼担保，但在原告股东败诉时均会要求其承担赔偿责任，不管其是不是提起恶意诉讼。但日本和我国台湾地区的做法就完全不同，法院只能判令恶意的原告股东对公司承担损害赔偿责任。 [45]我国的股东代表诉讼制度主要借鉴的是日本和台湾地区的立法模式，设置了较严的起诉条件，如果再要求股东在败诉时承担严格赔偿责任，势必会影响到股东起诉的积极性。因此原告败诉时原则上不应对公司和被告承担赔偿责任，但公司和被告有证据证明原告有“恶意”的除外。
（八）诉讼时效
股东代表诉讼的提起同样需要受诉讼时效制度的制约，即股东应当在知道或应当知道侵害公司利益行为发生之日起的两年内向法院提起诉讼。对于董事、监事、控股股东的侵害公司利益的行为，股东应当在揭发之日起两年内提起诉讼，但学者认为对于没有揭发的行为，股东应当在行为完成之日起五年内提起诉讼，以维护公司结构稳定、保障公司运营秩序。 [46]实践中出现的问题是：对于发生在新《公司法》实施之前侵害公司利益的行为，股东提起股东代表诉讼的诉讼时效从何时开始起算？海淀区法院的判例认为诉讼时效期间应当从新《公司法》实施之日起开始起算。 [47]我国《公司法》并没有对股东代表诉讼的时效作出特别的规定，原则上必须按照《民法通则》的规定计算诉讼时效，因此海淀区人民法院的做法值得讨论。鉴于股东代表诉讼的特殊性，一些国家对其诉讼时效设置了特殊规定，如法国就规定了专门的诉讼时效，如果行为人侵害公司利益的行为构成犯罪，则其诉讼时效期间为十年，其余侵权行为的诉讼时效期间为三年。 [48]我国在修改相应立法或出台司法解释时可以借鉴法国的立法，对诉讼时效期间进行特别规定。
三、股东代表诉讼执行程序研究
（一）执行申请的提出
股东代表诉讼判决以后，如果被判决承担责任的义务人逾期不履行义务，法院可以应权利人的申请依法强制执行。根据我国《民事诉讼法》和相关规定的精神，申请人必须是法律文书确定的权利人或者权利继承人、权利承受人。对于股东代表诉讼制度而言，公司作为判决确定的权利人，通常具有申请人民法院强制执行的权利，但是公司被从事违法行为的控股股东、实际控制人、董事控制时，有可能无法有效的提出执行申请。为了保障判决的顺利执行、维护公司的合法权益，法院应当允许股东作为申请人向其提起执行申请。如果公司已经提出了强制执行申请，则股东没有再提起执行申请的必要。 [49]
（二）执行措施的特殊性
股东代表诉讼制度的特殊性决定了其判决的强制执行也具有自身的特色，这主要体现为强制执行过程中一些特殊措施的采取。
1、直接执行侵权董事、监事、高管、股东和第三人的财产
如果实施侵权行为的董事、监事、高管、股东和第三人有可供执行的财产，则法院的执行机关可以直接采取相应的执行措施，如冻结划拨存款、扣留提取收入、拍卖变卖财产等，这些和通常的执行方式并没有太大的差异。
2、拍卖、变卖或强制转让股东、董事、监事、高管股份
如果股东、董事、监事或高管除了股份以外没有其他可供执行的财产，法院可以将股东、董事、监事或高管的股份拍卖、变卖或强制转让股份，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》也做了相应的规定，其中第52条之规定，对股份有限公司股东所持有的公司股权，可以直接强制拍卖、变卖或者强制被执行股东按公司法的规定转让其股权；第54条规定对有限责任公司的股东所持有的股份，在征得全体股东过半数同意后，可采取拍卖、变卖或以其他方式转让；《若干规定》第55条规定对中外合资企业、中外合作经营企业的股本股权在征得合资或合作他方同意及对外经济贸易主管机关批准后，可以直接强制转让。如果有限责任公司的全体股东的过半数不同意转让但又不购买股份，只要强制拍卖、变卖或强制转让不损及公司和其他股东的利益，应当允许法院将侵权人的股份加以拍卖、变卖或者强制转让。
3、公司收购股东、董事、监事、高管股份
当持有公司股份的股东、董事、监事或高管没有可供执行的财产，但强制拍卖、变卖和强制转让程序都未能顺利进行，此时可行的途径是公司可以其对侵权人的债权作为对价收购侵权人的股权，并按照《公司法》第一百四十三条的规定自收购之日起十日内注销。这种做法已经在实践中得到了应用，“小股东无锡市南长区房地产经营公司等诉恒通公司利用控股优势地位以低值高估的房产向公司抵债属关联交易要求确认其侵权并赔偿公司损失案”即是典型的案例，该案中法院裁定以新江南公司对恒通公司拥有的债权人民币3642.6331万元作为收购款，收购恒通公司持有的新江南公司股份39593838股。收购后，新江市公司依法相应减少其注册资本注销股份。 [50]
结语：实践继受和理论反思
从上文的论述可以看出，股东代表诉讼制度的引入并非简单的条文移植，而是需要经由司法实践不断丰富规则、完善程序。股东代表诉讼制度的设计总是试图在鼓励诉讼和限制滥诉、保护股东权利和维护公司利益之间取得平衡，而这些目的的实现和司法实践的总结、学说理论的检讨密切相关。 [51]可以预见，股东代表诉讼制度作用的切实发挥需要经历一个“实践继受”而非“条文抄袭”的过程。我国《公司法》第一百五十二条的制定仅仅是“实践继受”过程的开始，人民法院在以后的股东代表诉讼司法实践中会遇到很多问题，如何样发掘判例资源、开展理论研讨，将是股东代表诉讼制度能否在中国成功运作的关键。因此，理论界和实务界不应拘泥于法条的诠释，而应当结合中国股东代表诉讼的实际状况不断反思制度架构和运作程序，唯有经过深入的理论反思，中国的股东代表诉讼才会兼具“适应性”和“适用性”，既能满足社会发展需要，又能方便司法适用。（来源：北大法律信息网）
注释：
作者简介：刘凯湘，男，湖南省攸县人，汉族，北京大学法学院教授、博士生导师。
[1] 关于股东为公司利益而提起的诉讼应当以何种名称称呼，学界存在分歧。在《公司法》修订之前，部分学分以“代表诉讼”称之，参见段厚省：“略论股东代表诉讼”，载《政治与法律》2000年第4期，第33－37页，吴建斌：“股东代表诉讼制度及其在我国的建立和完善”，载《南京大学学报》2000年第1期，第80－84页，陈朝阳：“股东代表诉讼制度研究——兼论我国《公司法》的立法完善”，载《现代法学》200年第10期，第110－113页；部分学者以“派生诉讼”称之，如胡滨、曹顺明：“股东派生诉讼的合理性基础和制度设计”，载《法学研究》2004年第3期，第92－113页，杨路：“股东派生诉讼问题研究”，载《人民司法》2003年第4期，第36－40页，甘培忠：“论股东派生诉讼在中国的有效适用”，载《北京大学学报》2002年第9期，第17－25页。《公司法》修订后学者们倾向于使用“派生诉讼”这一名称，因其更能体现“代位性”和“代表性”两个特点，但是日本、韩国和我国台湾地区普遍使用“代表诉讼”这一名称。“派生诉讼”和“代表诉讼”均是对“Derivative Suit”的翻译，故本质上没有区别。
[2] 较为详细的阐述参见周剑龙：“日本的股东代表诉讼制度”，载王保树主编：《商事法论集》，北京：法律出版社1997年版，第265页。
[3] 以美国为例，在衡平法院创造出派生诉讼制度以后，美国最高法院在Dodge v.Woolsey一案中首先处理这个问题，并且确立了股东代表诉讼的一般原则。该制度固然可以制止侵害公司利益的不法行为，但也可能影响公司正常运营，因此也有部分学者加以明确反对，其中最为著名的是1944年由Franklin W.Wood提交的Wood报告。基于这些因素，美国理论界和实务界一直试图在鼓励诉讼和限制诉讼之间寻找一个平衡点。参见王惠光：“公司法中代表诉讼制度的缺失与改进之道”，载《商法专论——赖英照教授五十岁生日祝贺论文集》，元照出版社1995年版，第116－118页。
[4] 参见周剑龙：“日本公司法制现代化中的股东代表诉讼制度”，载《南京大学学报》2006年第3期，第43页。
[5] 参见前引王惠光文，第119－120页，第145－147页，第151－152页，第161－167页。
[6] 如在日本公司法现代化的过程中，细化了原告认定规定、扩大了被告适用范围。参见前引周剑龙文，第44－46页。台湾地区修订后的公司法降低了起诉股东的持股比例要求（由5%降到3%）。
[7] 相对台湾地区而言，我国《公司法》降低了持股比例要求、扩大了被告范围、规范了适用程序。
[8] 这在《公司法》修订前后的一系列股东代表诉讼案件表现的比较明显，如“张家港涤纶长丝长诉香港吉雄公司案”、“李丽诉陈刚案”、“朱传林诉赵建平侵害公司利益案”（五芳斋案）、“苏州新发展投资有限公司、兖矿集团有限公司诉四川宏达集团有限公司、四川宏达股份有限公司”（中期期货案）、“科达经营部案”、“大连盛道集团有限公司诉珠海市华丰集团有限公司”、“厦门元利源房地产开发有限公司诉厦门新达利房地产有限公司案”、“中添国际有限公司诉上海廷中实业有限公司”、“汪刚、谢光学、姚军诉潘石屹案”、“上海自来水公司诉上海辉煌实业总公司、上海海上国际赛艇俱乐部有限公司案”、“深圳市卢堡有限责任公司诉黄振汉、建辉投资有限公司案”、“深圳市外经发展有限公司诉广东核电投资有限公司案”、“无锡市南田区房地产开发公司诉恒通公司案”、“顺德市国信实业有限公司诉顺德市贸促信息有限公司”、“雷爱新诉蔡肇伟案”、“广州科技园建设有限公司诉广东珠江投资有限公司”、
[9] 在《公司法》修订之前，有些法院不受理股东代表诉讼案件，理由是《公司法》中没有股东代表诉讼的相关规定。参见吴建斌：“股东代表诉讼制度及其在我国的建立和完善”，载《南京大学学报》2000年第1期，第82－83页。对于受理的股东代表诉讼案件，各地法院的处理有所差异，如公司有被列为被告（如“大连盛道案”）、有被列为第三人，诉讼费用有按诉讼标的金额比例收取（如“中期货案”）、有参照非财产案件标准收取，有的坚持起诉股东必须符合同时持股原则（如“五方斋案”）而有的则不做要求。
[10] 也有学者称之为“同期所有权规则”，参看施天涛：《公司法论》，北京：法律出版社，2006年第2版，第442－443页。
[11] 需要注意的是，我国《公司法》修订前最高人民法院草拟的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定》（征求意见稿）采取的恰恰是“同时持股原则”，其第四十四条规定：损害公司利益行为发生时持有并且持续持有公司股份的股东可以提起股东代表诉讼。
[12] 这可以看作大陆法系对“持股期限原则”的突破，和英美法系突破“同时持股原则”具有一致性。美国对“同时持股原则”的突破集中体现在美国法律协会（ALI）提出的“公开理论”（Disclosure Test），依据该理论，只要股东是在违法行为公开之前取得股票，均可以提起股东代表诉讼。参看The American Law Insititute ， Principles of Corporate Govermance， 7.02（a）（1），（1988）。
[13] 参见前引王惠光文，第127－127页。
[14] 参见前引王惠光文，第127－128页；周剑龙：“日本公司法制现代化中的股东代表诉讼制度”，载《南京大学学报》2006年第3期，第46－48页。
[15]我国《公司法》修订前最高人民法院草拟的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定》（征求意见稿）却认为有限责任公司股东所持股份不得少于10%.
[16]参见前引王惠光文，第130页。
[17] 参见周剑龙：“日本公司法制现代化中的股东代表诉讼制度”，载《南京大学学报》2006年第3期，第44－45页。这里涉及到“主观要件”的立法模式究竟采概括模式还是列举模式的问题，如果明确要求起诉的股东必须有“充分而公正的代表性”，有助于法院审判但有碍于诉权行使，因为原告必须提供证据证明自己起诉的正当性；如果明确列举属于恶意的诉讼情形，通常要求被告提供充分证据证明被告存在恶意。
[18]参见周剑龙：“日本公司法制现代化中的股东代表诉讼制度”，载《南京大学学报》2006年第3期，第45－46页。
[19]最高人民法院草拟的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定》（征求意见稿）认为“被告”包括董事、监事、经理等高级管理人员以及控制股东，但是没有将实际控制人等第三人列入。
[20] 参见蔡立东：“论股东代表诉讼中被告的范围”，载《当代法学》2007年第1期，第153－159页。该文提出了确定被告范围的几个参考性因素，并认为“他人”的范围过于宽泛，应做限制性规定。
[21] 参见甘培忠：“论股东代表诉讼在中国的有效适用”，载《北京大学学报》2002年第9期，第21页。
[22] 参见胡滨、曹顺名：“股东代表诉讼的合理性基础和制度设计”，载《法学研究》2004年第4期，第101页；此外也有学者主张将公司列为共同原告，杨路：“股东代表诉讼问题研究”，载《人民司法》2003年第4期，第39－40页。
[23] 参见刘俊海：“论股东的代表诉讼提起权”，载王保树主编：《商事法论集》（第1卷），北京：法律出版社1997年版，第95页。
[24] 参见孟祥刚：“公司股东代表诉讼的审理”，载《法律适用》2007年第4期，第22页。
[25] 参见刘俊海：“论股东的代表诉讼提起权”，载王保树主编：《商事法论集》（第1卷），北京：法律出版社1997年版，第112－128页。该部分详尽分析了美国、英国、欧共体指令、日本和我国台湾地区关于前置程序的规定。
[26] 参见王惠光：“公司法中代表诉讼制度的缺失与改进之道”，载《商法专论——赖英照教授五十岁生日祝贺论文集》，元照出版社1995年版，第132－134页。
[27] 参见李卫国、向长胜：“试论我国诉讼代表诉讼制度的完善”，载《云南行政学院学报》2007年第1期，第146页。
[28] 以美国为例，美国虽然有十九个州采用了诉讼担保制度，但集中了多数大型公司的特拉华州、伊利诺州等并不要求提起诉讼的原告提供担保，其他一些州虽然有担保制度，但法院要求担保的条件相当严格，只有在法院认为股东代表诉讼不会为公司和股东带来任何好处时，法院才能要求原告提供担保。即使在要求提供诉讼担保的部分州，股东也可以通过累积股份或诉讼参加来免除担保责任。
[29] 参见“中国期货业首例股东代表诉讼案例聚焦，股东代表诉讼如何成为维权利器”，载于//news.tom.com/2005-12-20/000N/02882897.html，最后访问时间2007年12月20日。
[30] 参见甘培忠：“简评中国公司法对股东代表诉讼制度的借鉴”，载于//www.civillaw.com.cn/Article/default.asp？id=32319，最后访问时间2007年12月20日。
[31]参见许美丽：“股东代位诉讼之和解和撤回”，载于《政大法学评论》中华民国八十八年六月第六十一期，第363－364页。
[32] 参见杨荣馨主编：《民事诉讼原理》，北京：法律出版社2003年版，第114页。
[33] 参见许美丽：“股东代位诉讼之和解和撤回”，载于《政大法学评论》中华民国八十八年六月第六十一期，第342页
[34] 同上注，第342－343页。须注意的是，我国民事诉讼法理论严格区分“和解”和“调解”。民事纠纷当事人就争执问题进行协商并达成协议，进而消灭争执的行为是和解；民事纠纷当事人在第三方的主持下，就争执问题进行协商并达成协议的行为称之为调解。就派生诉讼和解制度而言，持肯定说的学者似乎认为法院的参与会导致和解协议效力上的变化。持限制肯定说的学者则认为若法官自始介入和解过程，则和解之效力和判决之效力相同，对公司和原告外股东均具有约束力。
[35] 同上注，第344－345页。限制肯定说主张和解效力不及于股东和原告外股东，修正限制肯定说认为这会使被告处于不利地位，故主张和解效力及于受诉讼通知的其他股东。但如何认定“公告通知”的效力范围？股东收到通知是否即表示授权原告股东进行和解？这些问题尚值得探究。
[36] 美国法律协会（ALI）认为须根据“规定意旨及考量经济因素，要求以实务上可能之程度以及个人之情形通知，具体方法由法院裁量之”。参见许美丽：“股东代位诉讼之和解和撤回”，载于《政大法学评论》中华民国八十八年六月第六十一期，第347页。
[37] 参见潘剑锋：《民事诉讼原理》，北京：北京大学出版社2001年版，第235－236页。
[38]参见许美丽：“股东代位诉讼之和解和撤回”，载于《政大法学评论》中华民国八十八年六月第六十一期，第348页，第361－362页。
[39] 同上注，第348－351页。
[40] 参见王惠光：“公司法中代表诉讼制度的缺失与改进之道”，载《商法专论——赖英照教授五十岁生日祝贺论文集》，元照出版社1995年版，第153－156页。
[41] 如Chareles v.Epperson & Co.，137 N.W.2d 605.（Iowa，1965），转引自前引王惠光文，第153页。
[42] 如Lynch v. Vickers Energy Corp.，429A 2d 497（Del.，1981），转引自前引王惠光文，第154页。
[43] 这些特殊的情形是：如果被告是多数股东且控制整个公司时，赔偿付给公司无异使被告在败诉时获得巨大利益；大部分股东是作为诉因的违法行为的教唆者或支持者，此时将赔偿付给公司等于是让违法行为者及其支持者获益；大部分股东是无资格起诉的股东，例如是起诉后才取得股票的股东，他们并未因被告的违法行为在事实上遭受损害，赔偿付给公司就使得这些股东额外获利；如果原公司因合并而消灭，则赔偿应直接给付给原公司的股东，否则合并后存续公司的股东将获得不当得利。参见前引王惠光文，第155页。
[44] 参见Caly &Eisenberg， Cases and Materrials on Corporations，at 1018-1019.（6th ed.，1988）。此时不一定要求获得胜诉判决，只要原告的诉讼行为对全体股东是有益的，其他股东就应当分担部分诉讼费用。
[45] 参见前引王惠光文，第152－162页。
[46]参见甘培忠：“简评中国公司法对股东代表诉讼制度的借鉴”，载于//www.civillaw.com.cn/Article/default.asp？id=32319，最后访问时间2007年12月20日。
[47] 参见戴国、唐涛：“大股东侵害公司利益，小股东提起代表诉讼”，载于//www.chinacourt.org/public/detail.php？id=238413，最后访问时间2007年12月20日。
[48] 参见甘培忠：“论股东代表诉讼在中国的有效适用”，载《北京大学学报》2002年第9期，第20页。
[49] 但实践中存在不同做法，在“小股东无锡市南长区房地产经营公司等诉恒通公司利用控股优势地位以低值高估的房产向公司抵债属关联交易要求确认其侵权并赔偿公司损失案”中，案件判决生效后，小股东南长区房地产经营公司和其所属公司新江南公司均提起强制执行申请，法院均予以受理。
[50] 参见无锡市中级人民法院民二庭：“股东代表诉讼案件的审理与执行探讨”，资料来源：//www.fsou.com/htm/text/， 最后访问时间：2007年12月20日。
[51] 有关股东代表诉讼制度理论基础的检讨，参见胡滨、曹顺明：“股东代表诉讼的合理性基础和制度设计”，载《法学研究》2004年第3期，第92－113页。
刘凯湘·北京大学法学院教授
