内容提要: 针对群体性侵权案件频发的现象，我国民事诉讼法上有关代表人诉讼制度的规定存在一定的滞后性。通过合理地借鉴和吸收国外较为成熟的集体诉讼模式，完善和发展我国的代表人诉讼制度，对于维护广大群众的合法权益，促进社会稳定具有重要的现实意义。

　　“三鹿奶粉”事件可谓是举国震惊，这一事件极大地打击了民众对于食品安全乃至政府公信力的信心。“三鹿奶粉”绝不是一个孤立的事件，近年来，各类严重侵害消费者权益的假药案、假酒案对人们健康有严重危害的食品案件等等不胜枚举，以至于许多人发出了我们还敢吃什么的惊呼。但仍然有大量的企业，继续从事此类不法行为。究其原因，一方面，政府的监督方式、查处力度有待改进和提高，另一方面，相关司法制度的相对滞后，也为受害人采取法律途径维护合法权益造成了一定的障碍。对于这类受害人人数众多且具体数目不确定的侵权案件，代表人诉讼制度无疑是广大民众维权的最佳司法途径，因此，如何在总结实践经验的基础上，通过合理地借鉴和吸收国外较为成功的司法经验，进一步完善和发展适合我国国情的代表人诉讼制度，是一项极具现实意义的课题。

　　一、我国代表人诉讼制度的现状

　　（一）我国代表人诉讼制度的司法实践

　　改革开放之初，实践中很少发生群体性诉讼纠纷，而且由于理论准备不足，代表人诉讼作为法律上解决群体性诉讼纠纷的一种诉讼方式并没有规定于1982 年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》中。

　　1986 年发生的1569 户稻种经营户诉安岳县种子公司水稻制种购销合同纠纷一案，尝试性地变通了当时立法中唯一可援引的共同诉讼制度，接受了由几位作为稻种经营户的农民代表几百户受种子公司侵害的原告提起诉讼，使得法院判决对所有与该种子公司有同类购销合同纠纷的农户均有法律效力，创我国群体性诉讼之先例，该案也从实践上提出了建立代表人诉讼制度的需要。1991 年颁行的《民事诉讼法》用了两个条文（第54 条和第55 条）规定了代表人诉讼制度，也即两种代表人诉讼形式：一是人数确定的代表人诉讼，二是人数不确定的代表人诉讼。1992 年最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》中又用了6 个条文对代表人诉讼制度作了具体的规范（即从59 条至64 条）。

　　市场经济的逐步完善推动了利益格局的复杂化，曾经因环境污染、证券违法等问题被公司、企业侵害的个人利益保护不再受限于被夭折，维权意识的提高使得受害者拿起法律武器欲与侵害主体对簿公堂。由同一类违法事件所引起的涉及多数人利益的纠纷也大幅上升，而且出现了类型多样化，但法院面对此类增多的案件，并不是全部予以受理。对于人数确定的代表人诉讼各人民法院普遍予以受理，但对于人数不确定的代表人诉讼，由于需要经过公告、说明案件情况和诉讼请求、权利登记等程序，直接依据《民事诉讼法》第55 条规定受理的案件非常少，其他案件或者不予受理或者采取单独提起诉讼请求方式予以受理。如2002 年11 月张长建等1721 名原告诉宁德市榕屏化工厂环境污染赔偿案、2004 年1354 名消费者诉广州高尔宝保健用品有限公司案、2006 年青岛的7000 余名股民诉烟台东方电子信息产业股份有限公司索赔案以及“深圳妇女儿童感染案”、“上海毛泽东纪念金表案”、“大庆联谊证券赔偿案”等，法院都没能以代表人诉讼方式启动案件的审理，只有1997 年清华200 卡案起诉后，审理该案的法院依据《民事诉讼法》第55 条对此案予以了受理。

　　（二）我国代表人诉讼制度的不足

　　尽管我国公民的维权意识获得了很大的提高，但涉及到众多人数不确定的利益主体维权时，我国诉讼法上为其确立的诉讼代表人制度实施效果却不甚理想，究其原因在于我国长期以来把代表人诉讼当作群体性诉讼对待。代表人诉讼一般在起诉时人数众多，而且在人数不确定诉讼中一方当事人人数以后还可能变得越来越多。群体性诉讼由于一方当事人人数较多，处理不当容易造成群体上访、闹事等现象，不利于社会稳定。有些群体性诉讼同时也夹杂着非法律的请求，法院的纠纷化解能力有限，这样一些群体性诉讼会选择以案外协调的方式进行处理。将代表人诉讼当作群体性诉讼对待也就逐渐失去了其法律化解纠纷的功能，而且即使有些代表人诉讼欲通过司法解决，但是在程序上缺乏灵活性，致使代表人诉讼被人为拆分后进行受理和审理，其作为一种保护弱者权益的制度功能被弱化。

　　此外，我国的代表人诉讼制度在制度设计上不仅规定较为原则，而且程序繁琐，审限受公告影响时间长，判决扩张效力受限，代理人报酬激励机制不健全、风险大，相关配套规则匮乏。在有结案要求的情况下，法院宁可选择一种解决群体性纠纷的替代方法，而把代表人诉讼制度束之高阁。

　　二、域外经验的借鉴意义

　　一般认为，美国的集团诉讼制度是指由处于相同情况、有相同利害关系的众多当事人临时组成的集合体作为诉讼主体，并由其代表人进行诉讼活动的诉讼形式和诉讼制度。集团诉讼发源于英国，于19 世纪初期传入美国，美国成文法中有关集团诉讼的规定最早见于1849 年纽约州的FIELD 法典，该法规定：“问题是多数人共同的一般的利益，或者能够成为当事人的人数众多，并且不能使他们全部出庭，由一个或几个人代表所有的集团成员的利益提起诉讼或被诉”。1938 年的美国联邦民事诉讼法第23 条确立了联邦法院审理集团诉讼的规则，该条内容在经历了多次修改之后，成为目前美国法院审理集团诉讼案件的主要程序法依据。之后，经过不断的完善和发展，集团诉讼制度在美国已经发展成为一项较为成熟、最具代表性的诉讼制度。美国集团诉讼制度的主要借鉴点有以下几项：

　　（一）有利于“小额多数权利”的保护。美国集团诉讼主要是解决小额多数的现代型纠纷，重大权利类型的群体纠纷并非其主要调整对象。[1]侵害小额多数权利的不法行为是现代社会的常见现象，其特点是涉及到的人数众多，侵害人的违法所得因为人数众多累积起来而数额惊人。小额多数人纠纷在现代社会非常普遍，是现代化大生产的产物，因此也被称为“现代型纠纷”。[2]但是，传统的诉讼机制对于这种小额多数侵权纠纷几乎无能为力。集团诉讼制度通过组成庞大的拟制原告集团以及吸纳专业律师等专业人士的参与，使得处于弱势地位的原告集团成员的权益得到更加有力的保障，改变双方当事人实力极度不平衡的状况。

　　（二）具有较强激励作用和震慑作用。美国集团诉讼制度一般采取“胜诉取酬”制度，即原告律师通常以收取胜诉酬金的方式来代理案件，胜诉酬金的比例一般为原告集团所获得赔偿总额的20％—30%，在这样高额代理费的激励下，大量实力雄厚、专业水平高的律师事务所成为原告方的代理律师。同时，惩罚性赔偿制度的存在对于大型的企业或公司也起到了很大的震慑作用。

　　（三）能够较好地节省司法资源。如何缓解有限的司法资源与沉重的案件负担之间的矛盾和冲突，是每个法治国家都必须面对的问题。集团诉讼是由代表人向法院提起诉讼，并由代表人来行使原告集团成员享有的诉讼权利，承担相应的诉讼义务，省去了多项诉讼环节的重复操作。同时，“判决效力扩张”原则的采用，即判决效力不仅适用于直接参加诉讼活动的集团代表人，而且适用于集团内所有其他成员，包括那些在事实上并不知道该诉讼的人，达到了“权利的间接性实现”。如此，不但减少了集团成员在各个方面的经济负担，降低了诉讼整体上的费用，也能够最大程度地维护社会的公平正义。

　　（四）能够充分保障代表人的代表性。如何保证代表人能够恰当行使集团成员交予自己的对诉讼控制的权利，真正为集团成员的利益进行诉讼活动是集团诉讼和各类集体性诉讼的核心问题。美国的集团诉讼通过严格的通知制度、申请退出制度（Opt- OUt）、申请亲自参加诉讼制度（intervention），以及子集团的权利保护制度（sub- class）等方式，确保了代表人具有较高的代表性。

　　三、我国代表人诉讼制度的完善

　　（一）改革权利登记程序。我国代表人诉讼登记程序与美国1938 年联邦民诉规则关于集团诉讼的“申报加入”制度相似。这一制度的优点在于能够克服人数不确定的不足，但是也存在着保护范围过窄等缺陷，因此该制度已被1966 年美国联邦民诉规则所抛弃，取而代之的是“申请退出”制度和“默示授权”的方式。建议民事诉讼的有关规定亦采取适用明示退出、默示参加的做法。当事人在登记时应当证明自己受到损害的事实，人民法院也要进行审查，无法证明的，不予登记，当事人可以另行起诉，以扩大保护的范围。同时，由于原告集团成员通常情况下彼此都不认识，诉讼过程主要由集团律师进行操作，甚至连原告代表人都不必亲自进行诉讼，原告集团成员一般不存在时间和空间上聚集在一起的机会和情况，也有利于减少对社会稳定的威胁。[3]

　　（二）改革律师收费制度。应当允许律师适当采用“胜诉取酬”的规则。为了鼓励集团诉讼的提起，可以允许诉讼代表人与其律师约定胜诉取酬，律师收费标准由当事人自行协商，但可以规定一个最高限度，如不得超过30%.同时，人民法院有权监督律师的收费行为，防止律师谋取不正当的利益。律师胜诉取酬规则使得原告提起诉讼的成本和风险大大降低，尤其是律师胜诉取酬规则，既为律师阶层代理复杂的集团诉讼案件提供了充分的财务激励，又为受害人利用预期利益获取律师专业服务提供了机会。[4]此外，由于我国并不存在惩罚性赔偿制度，这在一定程度上也可以避免美国集团诉讼出现过的投机性诉讼泛滥的现象。

　　（三）完善公告形式。群体性纠纷不仅涉及的人数众多，而且分布也比较分散，因此，公告的作用就显得尤为突出。但是，法律对于公告的形式规定过于笼统，范围偏窄，一般仅限于指定的报刊之上，其受众范围难免差强人意。对于影响力较为广泛的电视、网络等媒体形式，一般没有涉及，这就使公告的效果大打折扣。此外，对于公告费用承担的立法空白，也在一定程度上影响了法院发布公告的积极性。建议增加多种渠道来公告信息，这就有利于维护众多受害者的合法权益，给予他们同等的权利救济机会。并且，应当考虑确定一个合理的期限，既足以让当事人及时向人民法院登记，又不至诉讼过分迟延，在必要的情况下，可以考虑适当延长代表人诉讼的审限。

　　（四）加强被代表人权益的保护。与美国集团诉讼允许以默示的方式消极地认可代表人的地位不同，我国诉讼代表人的产生，必须有当事人积极地推选或由人民法院与已经登记的权利人商定选出，或在上述两种方法都行不通的情况下，由人民法院依职权在众多当事人中指定代表人。代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。但是，如果采用“申请退出”制度，那么如何取得不确定当事人的授权则变得困难起来。这样，就必须加强对于代表人的法律监督，同时发挥法院的能动性，由法院对代理人进行把关，选择较为优秀的代理人，使得代表人诉讼当事人的利益能够尽量充分合理地被保护。

　　四、完善代表人诉讼制度的意义

　　在诉讼启动权属于受害人的情况下，依靠个人力量与强大企业进行抗衡显然有点单薄，又由于受到损害的受害者其损害程度会有所不同，损害较轻者与损害较重者在诉讼成本与最终赔偿金额上权衡就不一样，损害较轻者往往会选择放弃诉讼，这样弱者利益得不到保护，权利得不到救济。通过完善和发展代表人诉讼制度，不但可以使单个的受害人以集体的形式对抗强大的对方当事人，也在一定程度上促使加害企业承担相应的社会责任，使其认识到企业的生产不仅仅是商业牟利行为，更是一种对社会、对公众健康负责的义务。

　　此外，我国代表人诉讼制度之所以未能实际运用， 和这些利益受到侵害的主体没能形成一种联合有关， 利益受害的分散群体往往只能单打独斗式地去法院起诉、应诉以及接受法院判决。而新媒体的出现，尤其是网络的发展，使得各种互不认识的单独利益主体能找到一种协商的平台。网络为受害者提供信息，众多分散的消费者可以交流，在协商确定诉讼代表人问题、转告权利登记、承认放弃实体权利方面都能形成一种联合，这也为代表人诉讼制度的进一步发展提供了一定的现实条件。

　　注释:

　　[1]参见范愉：《集团诉讼问题研究》，北京大学出版社2005 年版，第190- 198 页。

　　[2]参见[日]小岛武司：《诉讼制度改革的法理与实证》，陈刚、郭美松等译，法律出版社2001 年版，第43 页。

　　[3]章武生：《论群体性纠纷的解决机制——美国集团诉讼的分析和借鉴》，载《中国法学》2007年第3期。

　　[4]任自力：《美国集团诉讼立法变革及其对中国的启示》，载《西部法学评论》2008 年第1 期。（王涛 刘雄智）

　　出处:《山东审判》2008年第6期，总第185期