一、物权立法中平等保护原则的理论基础

　　（一） 民法中的平等原则是平等保护原则的制度基础　在政治思想中，平等的概念有两种基本使用方法：第一是指本质上的平等，即人是平等的动物；第二是指分配上的平等，即人与人之间应在财产分配、社会机会和（或） 政治权力的分配上较为平等。在平等主义的理论中，本质上的平等常常被用来证明分配上较为平等。博登海默认为：“平等乃是一个具有多种不同含义的多形概念。它所指的对象可以是政治参与权利、收入分配制度，也可以是不得势的群体的社会地位与法律地位。其范围涉及法律待遇的平等，机会的平等以及人类基本需要的平等。”[1]德沃金认为平等主要是一种权利，这种权利主要包括两类：第一类是平等对待的权利，涉及某些机会或资源或义务的平等分配的权利。第二类权利是作为一个平等的个人而受平等对待的权利，这一权利就是与其他人受到同样的尊重和关心的权利，而不是接受某些义务或利益分配的权利。[2]

　　民法上的平等原则实际上是平等观念在民法领域的反映和应用，罗马法首次从法权关系上确定了公民的权利平等，对此，梅因写道：“我以为人类根本平等的学理，毫无疑问是来自‘自然法’的一种推定。‘人类一律平等’是当时法律命题之一，它随着时代的进步已成为一个政治上的命题。”[3]法国《人权宣言》认为，平等不但是一种政治权利，而且也是一种民事权利，其核心是“私有财产神圣不可侵犯”，表现为“在法律面前人人平等的权利”和公共赋税平等分摊的权利。民法上的平等不但表现为各种具体的权利，而且还上升为一项基本的立法原则，即平等原则。所谓平等原则是指民事活动的参与人在民事关系中所处的法律地位是完全一样的，其所为的相同法律行为会受到同等的法律对待，在法律适用上会受到同样的法律保护。平等的含义虽然较为宽泛，但平等保护无疑应当是平等原则的应有内容。

　　（二） 私法自治理念是平等保护原则的思想源泉　所谓私法自治，是指私法主体有权依自己意志实施私法行为，他人不得干预；私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责；在不违反法律规定的前提下，私法主体自愿达成的协议优先于私法而适用。由于私法主要表现为民法，因此私法自治就主要表现为意思自治。如同私权神圣观念一样，私法自治观念也是在18 世纪和19 世纪资产阶级革命取得成功并极力推行个人主义、自由主义的历史背景下产生的，是资产阶级法治原则得以确立的成果之一，而其本身也构成资产阶级法治的重要内容。意思自治基于人类不可避免的无知这一事实而存在，正是认识的不确定性和可错性赋予了人们选择的自由和机会。意思自治理念构成了市民社会发展的原动力，给社会注入了新鲜的活力。市民社会观念强调国家应严格限制自己的权力范围和权力界限，强调应充分关注个体利益和最大限度发挥个体的主观能动性和积极性，以实现社会效益的最大化和社会的公平正义。

　　因此，各国民法典中强调的个人私有财产神圣不可侵犯和契约自由，强调当事人意思自治和效益公平，均是以避免国家对个人权利的侵犯为目的。“在私法范围内，政府的唯一作用就是承认私权并保障私权之实现，所以应在国家的社会生活和经济生活中竭力排除政府参与。”[4]私法自治理念的直接法律价值在于：一是有利于当事人形成权利义务的预期，当事人可根据自己选择的准据法预见法律行为的后果，维护法律关系的稳定性；二是有利于契约争议的迅速解决，节约交易成本。意思自由既是一项合同法的原则，同时也是一项对物权法可以产生重要影响的原则。平等保护与意思自由之间是一种互相影响、互相依存的关系。

　　在某种意义上说，没有物权法中的平等保护，就没有真正意义上的意思自由；而没有意思自由，平等保护也就失去了存在的意义和价值。

　　（三） 市场经济制度是平等保护原则赖以存在的经济基础　平等作为民事立法的一项基本原则，与商品经济和市场经济紧密联系在一起，只要有商品经济存在就应当有平等原则在发挥作用。马克思认为：“如果说经济形式，交换，确立了主体之间的全面平等，那么内容，即促使人们进行交换的个人材料和物质材料，则确立了自由。”[5]商品经济作为“天生的平等派”，它不承认任何特权，只承认一个权威即平等，它要求一切民事活动的参加者在法律上都受到平等的法律对待，都享有平等的法律地位。而这种平等的法律地位既是商品生产者进行民事活动的前提条件，也是实现经营者自由意志的必要保障。

　　平等、自由还与市场经济有着密不可分的关系，一方面，平等和自由是市场经济得以发挥作用的基本法律形式；另一方面，正是市场经济的天然品行才孕育了平等和自由思想。市场是商品交换的固定场所，它既是商品生产的必然产物和实现商品价值的必要条件，也是市场经济的重要组成部分，是社会分工和商品交换的伴生结果。平等和自由在市场经济中找到了最为适宜的生存土壤，同时，它也为市场参与者可以本着自我追求、自我负责的精神作出理性选择订立契约以谋取最大的经济利益提供了良好的法律保障。

　　而作出这种理性选择的前提是市场主体必须对法律有合理、准确的预期，同时也要求其行为和权利能够受到平等的对待和保护。

　　二、平等保护原则的法律实现

　　（一） 平等保护原则实施的核心是充分尊重和严格保护私人财产的所有权　私人财产之所以应当受到特别保护主要基于以下原因：第一，私有财产是公有财产存在的基础和逻辑前提。在西方国家，财产概念的一个很重要的含义是指公民所享有的排斥政府权力不正当侵害的基本权利，所以，宪法的主要作用乃在于划定政府权力与公民财产的界限。第二，享有必要的私有财产是公民作为民事主体的基本要求。作为公民基本权利的财产权是指公民对私人财产的权利，亦即私人财产权。私人财产权既包括对私人所有的生活资料的权利，也包括对私人所有的生产资料的权利；既包括对公民个人财产的所有权，也包括对公民个人合法取得的公共财产，如土地等的使用权。公民的财产权是限制国家权力的最可靠和最有效的屏障。

　　由于财产权本质上是一种对他人的限制和束缚，从这一意义上说，没有财产权就没有法治。第三，私人财产具有易受侵害性。公民的财产一旦受到来自包括国家在内的其他人的不法侵害和剥夺，除了借助于国家的公力进行救济之外，并无其他的有效的救济渠道。

　　（二） 平等保护原则实施的关键是规范政府的各类涉及公民财产的公权行为　作为公共权力拥有者的政府，其主要特点之一是它总是在寻找一切机会扩大自己行使权力的范围，从某种意义上说“， 一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”。[6]权力滥用和腐化的直接对象就是公民的权利和自由。如果权利不能制约权力，国家机关权力的行使就会超越宪法设定的界限和轨道，权力就可能被个人的私欲或小集团的私利所支配。因而为了权利和自由，就必须“以权利制约权力”。为了实现以权利制约权力，主要通过两种方式：一是建立有限政府，政府拥有权力的范围和实现权力的手段都由宪法或法律明文规定，权力行使遵循“越权无效”的原则。二是确立自治为市民社会正常秩序建立和发展的基础。

　　在物权法领域中，对政府权力进行限制的主要表现形式是要对征收征用制度做出明确界定。征收征用制度通常是基于公共利益而发生的行政性行为。所谓公共利益是指涉及国家安全、文化、教育、体育、卫生、宗教、环保等方面内容的以不特定多数人为受益对象的社会公共事业。某些虽有部分公益内容但就其行为目的来说具有营利性的行为不属于公共利益。要构建合理的征收征用制度，法律必须从两方面确立公共利益的界定标准：形式标准和实质标准。形式标准是指对公共利益的界定必须是经过宪政框架下的民主决策程序来确认，强调民众决策，保证“公共利益”代表的是广大民众的个人利益，而不是公权主体自身的特殊利益。同时，在具体的征收征用行为中，正当的程序还要求法律保障被征财产的权利人在公共利益判定程序中的参与权，他应当依法享有知情权、陈述和申辩权以及就公共利益成立与否的问题要求举行听证的权利。实质标准是对公共利益内容上的判断。公共利益所应当具备的实质要件是：第一，非私人性。公共利益虽然应当以私人利益为基础，但其本身不应当体现为私人利益。应当体现是的私人群体中的合理多数人的利益。第二，非商业性。公共利益存在的目的应当是为了实现社会福祉和提高社会大众的生活质量，而不是为了追求经济利益。第三，非特定性。公共利益的受益主体应当具有不特定性和开放性。第四，直接性。即征收征用行为必须直接为了满足社会公共利益的需要，而不是间接满足了社会公共利益的要求。虽然征收征用必须是为了公共利益目的，但符合公共利益目标并不意味着征收征用就是正当的。只有在相对于具体的公共利益目标是必要和适当的情况下，征收征用才具有正当性，这就是比例性原则，它旨在维持公共利益与私人财产权之间的公平衡量，其具体内容包括：妥当性，即采取的措施可以实现期望的结果；必要性，即采取的措施是必要的，除此措施之外，不存在其他给财产权人或公众造成更小损失的手段；适当性，即所采取的措施与具体的目标所追求的结果相当。

　　三、有关平等保护原则几个争议问题的理论回应

　　（一） 平等保护原则并不违反我国宪法的规定　宪法作为公法的基本法，主要调整两种法律关系，一是国家机关与国家机关之间的关系，另一是国家与公民之间的关系，后者主要是以确认公民的基本权利的形式表现出来的，其主要存在价值是为了对抗国家，而不是为了对抗其他私法上的主体。从立法层面观之，宪法主要立足于现实或已经存在的东西，对未来则保持谨慎的态度，只要某种社会关系还没有出现，就不必考虑在宪法中做出规定。因此按其产生来源来看，法律可以分为两种：一种是以宪法为依据制定的法律，另一种是虽然没有宪法上的依据但却不违反宪法的法律。现代社会日趋复杂化和多样化，因此调整社会关系的法律的种类和立法内容也会渐趋复杂化和多样化。如果要求所有的普通法律都必须有宪法上的依据，其结果会导致宪法经常处于修改、更新的状态之中。与此相反，如果允许第二种意义上普通法律的存在，在宪法与社会发展之间隔离出一个具有弹性的空间，则可以消解宪法与社会现实的冲突。在实际操作中，宪法通常仅规定并且也只能规定公民的基本权利，而不涉及次要的权利与义务。由于一般的权利与义务需要根据社会发展变化的实际而及时进行调整，因此只能由普通法加以确认和规范。换言之，虽然民法在基本制度架构上应当以宪法为基础，但并不是要求民法的每一项规定、每一个制度都必须找到相应的宪法依据，都必须与宪法保持高度的一致性。事实上，由于民法本身就具有创设制度和权利的功能，因此民法完全可以对宪法没有涉及或规定不明确的制度作出规定。以财产保护为例，在各国宪法中通常并不涉及具体财产制度，而是侧重于从权利维护的角度对公民的经济权利进行宣誓和保护。但具体的财产内容及其保护手段和保护方式，则是通过民法典加以规定的。

　　民法不仅受制于宪法，从另一方面来说，民法的原则和具体制度还对宪法的生成产生了重要影响。民法的价值就在于通过确立主体平等、民事行为自由和私权神圣等原则，以肯定公民对私人生活的自治权，它要实现的是私人生活的自治，而民主政治的合理价值也恰恰在于肯定公民对社会生活的自治。私法自治不仅促进了民主的生成，实现着民主政治，而且它本身就是民主进而是宪政的一般要求和重要内容。

　　（二） 物权法所确立的平等保护原则与所有权主体的区别立法并不矛盾　这有三层含义：

　　其一是说，物权法中所说的平等保护，既注重主体之间的形式上的平等，更强调实质上的平等。现代民法区别于近代民法的主要表现之一就是在平等观念上由绝对平等过渡到相对平等。这种转变也可以理解为是从强式意义上的平等向弱式意义上的平等的转换。强式意义上的平等强调的是民事主体的绝对平等性和地位的互换性，因此要求立法者和裁判者对所有民事主体均应平等对待，尽可能地避免对民事主体依其各种主客观条件的不同而加以分类。其目的是使所有的民事活动的参与者都能在利益或负担方面获得平等的份额。这种绝对平等观念颠覆了封建社会的身份观念，促进了个性的解放和对每一个个人的尊重。但其负面效应是，由于未考虑民事主体在个人能力和所处条件方面的差异性，因此导致实际交易结果出现不平等，并使社会财富的分配和贫富差距越拉越大。为了弥补近代民法因恪守绝对平等所带来的弊端，现代民法越来越注重对弱式意义上平等的追求。所谓弱式意义上的平等也就是按照一定的标准对人群进行分类，对不同类别的人群分别采取不同的对待。因此，弱式意义上的平等在某种意义上说就是差别对待。在具体民事立法上，现代民法基于法的妥当性的要求，越来越多地以身份关系为依据，逐步放弃了抽象人格绝对平等原则，转而采取对具体人格的区别保护。即私人间的法律关系不再仅仅是通过自由的契约行为来实现，而是越来越多地通过身份关系来确定。[7]对此，霍布豪斯认为：“从人们存在着很大差异这一事实出发，我们便可以认为，如果我们给予他们以平等的待遇，其结果就一定是他们在实际地位上的不平等，而且，将他们置于平等的地位的唯一方法也只能是给予他们以差别待遇。因此，法律面前人人平等与物质的平等不仅不同，而且还彼此相冲突；我们只能实现其中的一种平等，而不能同时兼得二者。”[8]因此“就契约而言，真正的自由要求缔约方之间大体上平等。如果一方处于优越地位，他就能够强制规定条件。如果另一方处于软弱地位，他就只好接受不利的条件”。[9]

　　其二是说，物权法中的平等保护主要强调的是相关当事人之间的平等，而不是实现社会范围内的全面的平等。主体的类型化立法或差别性立法实际上是国家利用公力对私人基于自由契约行为所产生的不公平结果的一种矫正，其目的固然是为了实现社会范围内的公平和实质意义上的公平。值得注意的是，作为私法代表的民法是以调整平等主体之间的财产关系和人身关系为己任的法律规范，它所作用的社会生活的范围决定了它只能是私人利益的维护法，它承认在市场经济条件下市场主体追求自身利益最大化的合理性和合法性。即是说民法只是从市场规则角度对市场行为进行规范，在市场经济运行中，只要市场主体沿着民法预先制定的行为规则去追求自身利益最大化，民法对于追求的结果就予以承认并加以保护，至于由此所产生的诸如人类生存危机、社会不公等问题，民法通常无能为力。民法所追求的平等也是社会条件的平等，更多的是形式上的平等和机会上的平等，而不是从社会整体利益出发去追求实质的公平和平等。

　　民法只能是以个人利益为本位的法和维护个人权利的基本法，如果硬要牵强附会地将民法界定为实现社会公共利益，那实质上是对民法的异化。

　　其三是说，物权法中的平等保护，并不意味着不同的所有权主体在权利客体和权利内容的享有上都具有完全的一致性。这实际上是对法律上平等概念的一种误解。事实上，不但不同类型的权利主体之间（如所有人和使用权人） 在所享权利内容上具有差异性（实际上这种差异性的存在恰恰是区别不同类型权利的基础） ；即使是相同类型的权利人，其所享内容同样可以存在差异。例如作为民事主体主要类型的公民和法人，其所享权利的内容甚至其权利能力的大小都有明显的不同，这也是我们通常所强调的法人区别于公民的主要表现之一。但并没有任何人因此而否认公民和法人之间在法律上具有平等性。实际上并不存在一般意义上的权利平等，权利平等只有在具有相同要求和相同规定性的主体之间才具有可比性。具体的我国的所有权立法而言，国家基于自己的特殊身份，对海洋、河流、矿藏等自然资源享有当然的排他性的所有权，这既是一个不争的事实，也是在物权立法中应当坚持的一个基本要求。不仅如此，国家与其他所有权主体之间也不具有法律地位上的当然互换性，其典型表现是：几乎在任何国家，国家都可基于社会公共利益的需要对私人财产进行有条件的征收和征用，但却没有任何国家允许私人依据相同条件对国家进行反向的征收和征用。但这并不能作为我们否定国家与其他所有权主体可以受到平等保护的理由。不仅如此，所有权的平等保护也并不完全等同于人格平等和所有权内容的平等。物权法平等保护更加强调的是当所有权受到侵害时，所有的权利主体都无一例外地适用同一个法律规定，同等地受到法律的保护。其基本要求是法律对每一个民事主体在保护方法、保护手段、保护内容和保护力度上都是一样的。进一步说，法律为所有的所有权主体都提供了相同的救济渠道和救济方式，且对不同主体不存在特别的例外性或排他性规定（如对诉讼时效和取得时效的排除性适用） .同时，每一个权利主体在向国家提出公权救济请求时，都不应当遭到拒绝。当然，作为物权立法的发展趋势是，在物权立法中应尽量淡化公私界限，逐渐弥合国家所有权与私人所有权在客体范围和具体权利内容上的鸿沟，以实现从保护平等向更大范围的人格平等的过渡。

　　（三） 物权立法中所采取的平等保护原则的核心和重点不是保护少数人的权利　物权立法中所采取的平等保护原则并不是为了保护少数人特别是少数既得利益者的权利，更不是通过立法手段使这部分人的不法财产合法化。利益主体的多元化是市场经济的基础和发展的力量之源，而主体的多元结构必然导致利益趋向的冲突。无论是物质需求还是精神需求，如果失去了清晰的和持久的个人财产所有权，也就等于扼杀了人的基本的、正常的需求。完备的物权制度和物权规则是民事主体从事交易活动的基础和前提。

　　诚如德国联邦宪法法院判例BVerf GE 24 ，367 ，389 所说的那样：“所有权是一项根本性的基本权，与个人自由的保障有着内在的关联。在基本权的整体结构中，所有权负有双重任务：确保权利人在财产法领域中的自由空间，并因此使其得自我负责地形成其生活。”[10]物权法的要作用就在于通过建立明晰的产权制度，使个体的权利、义务和责任实现有机统一，从而能够帮助人们形成对财产的安全感和对自己未来的安全感。因此，作为物权法平等保护原则的受益主体是所有的民事主体。事实上，所有权作为一种基本的人权，与个人自由的保障具有内有的关联性。在基本权的整体结构中，所有权的任务在于确保权利人在个人领域中的自由空间，并因此使其得自我负责地形成其生活。好的物权制度意味着市场交易中的各方当事人对自己的资源有比较可靠、明晰的权利边界，并且交易当事人能尊重彼此之间的权利。因此，为了有效确认和进一步扩大改革开放所取得的丰硕成果，我们有必要通过平等保护理念稳定现有的财产关系，并尽量促成以共同富裕为核心的和谐社会的及早实现。

　　Abstract ： The equal protection of jus rerem not only stems f rom the principle of equality of civil law ， but also reflect s onthe idea of autonomy of private law ， the economic foundation of which lies in the market economy. It is the core of the carrying2out of the equal principle to respect fully and protect st rictly the right of private property ， and the crux of which is toregulate the governmental actions concerning the private property. While the principle keeps identical to the constitution ofChina ， it doesn‘t cont radict with distinguished legislation of the subject s of proprietary right . And it s focal point is not toprotect the right s of minority but to protect the common interest s of the whole society.

　　Key words ： legislation of jus rerem； equal protection ； principle of equality ； autonomy of private law ； legal protection（来源：《上海大学学报》）

　　注释：

　　[1]埃德加·博登海默。 法理学——法律哲学与法律方法[M] . 北京：中国政法大学出版社，1999 ：226.

　　[2]罗纳德·德沃金。 认真对待权利[M] . 北京：中国大百科全书出版社，1998 ：238.

　　[3]梅因。 古代法[M] . 北京：商务印书馆，1959 ：53.

　　[4]约翰·亨利·梅里曼。 大陆法系[M] . 北京：法律出版社，2004 ：106.

　　[5]马克思，恩格斯。 马克思恩格斯全集（46 上） [M] . 北京：人民出版社，1979 ：197.

　　[6]孟德斯鸠。 论法的精神（上） [M] . 北京：商务印书馆，1982 ：154 ，

　　[7]梁慧星。 从近代民法到现代民法[A] . 民商法论丛（第七卷） [C] . 北京：法律出版社，1997 ：233.

　　[8]弗里德里希·冯·哈耶克。 自由秩序原理（上册） [M] . 北京：生活·读书·新知三联书店，1997.

　　[9]霍布豪斯。 自由主义[M] . 北京：商务印书馆，1996 ：41.

　　[10]王泽鉴。 民法物权（1） [M] . 北京：中国政法大学出版社，2001 ：162.

　　赵万一·西南政法大学教授