一 、刑事和解概述

　　一般认为，作为现代国家司法体系当中的正式制度的刑事和解的先驱性存在，是加拿大安大略省一个小镇于1974年开始实施的“加害人和被害人之间的和解”。它是在缓刑执行官和门诺教派的志愿者的帮助下，对少年犯所实施的。在两名男子承认实施了22起财产犯罪之后，成功地帮助这两名男子和财产犯罪的受害人见面，并达成了在赔偿财产损失的前提下，受到较轻的缓刑处分的和解方案，这起刑事和解案，在以刑事被害人的谅解为前提，对加害人从轻处罚，从而满足各方的需要方面，取得了良好的效果，开了现代西方刑事和解制度之先河。[1]随后，刑事和解制度在西方国家得到了不同程度的推广适用，比如英国、澳大利亚、新西兰等国，并且呈现出日趋繁荣之势头。近年来，在全球法律文化交流加速和国内建设和谐社会升温的背景下，在基于对国家单方司法权力行使的反省和对刑事司法制度改革的展望的同时，刑事和解制度进入人们的视野并逐渐成为法学界的热门话题。刑事和解制度一般是指犯罪行为发生后，在刑事诉讼程序运行中，被害人与加害人（即犯罪嫌疑人或被告人）以认罪赔偿、道歉等方式达成和解以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或对其从轻处罚的制度。其目的是恢复犯罪人所破坏的社会关系，弥补被害人所受到的侵害，使犯罪人改过自新、复归社会。它作为一种解决刑事案件的程序性机制，在尊重受害人、促使被告人认罪悔罪、改过自新等方面显示了其优势。

　　二、时代背景与起源原因

　　“刑法是一种社会现象，它根植于一定社会的物质生活并在此基础上实现其存在的价值。在不同的社会结构形态中，刑法具有各自不同的使命。因此，对刑法性质的考察，不能离开一定的社会结构形态。”[2]由此，我们又可以提出一个新命题：对刑事司法制度的考察，也不能离开一定的社会结构。

　　我们知道，经济基础决定上层建筑，一个社会的面貌，主要是由社会结构塑造的。“一定的社会结构形态对刑法具有决定作用。换言之，社会结构形态的变迁，必然引起刑法功能、观念与文化的嬗变。”[3]众所周知，中国是一个具有悠久的封建传统的国家，自周秦以来就建立了以家族宗法制度为基础、政治国家为根本的一元社会结构，在这个社会结构中，封建国家不仅成为社会的统治者，而且完全取代了社会，使社会丧失了独立的品格，根本不可能发展起市民社会。我国学者张中秋指出：传统中国是一个国家权力和观念高度发达的社会，早在青铜器时代，这种情况就有了相当的发展，秦、汉以后更是有增无减，专制主义集权日趋加强，家国一体，融家于国的情形和观念可谓举世罕见，这种社会情势势必形成一切以国家利益和社会秩序的稳定为最高价值，也必然造成这种价值观的无限扩散，以至渗透到包括纯私人事务在内的一切领域，为此，以维护最高价值为目的的国法，只可能是废私的法，废私立公就意味着国家使用强力来干涉私人事务，确保国家利益，并视一切行为都和国家有关，一切不法、侵权行为都是犯罪，这就奠定了一切法律刑法化、国家化的可能性，加上国家权力的强大，可能性遂转变成为现实性。由此，张中秋揭示了刑法与国家的相互关系：一个社会的国家集权和观念愈发达，其刑事立法也必然发达，如果一个社会的国家集权和观念发达到使个人独立存在的价值与利益变得无足轻重甚至基本丧失，国家代表了个人（个人完全消融在国家之中），侵犯私人利益就是侵犯国家利益和破坏社会秩序，那这个社会的全部法律必然表现为刑法和刑法化的法律。[4]

　　1949年新中国建立后，中国几乎一切都在向苏联学习，当时，前苏联是中国的“老大哥”，中国在坚持社会主义公有制基本经济制度的同时，从前苏联引进了计划经济模式，其结果就是国家对国民经济直接进行规制，国家权力渗透到整个社会，这就导致国家吞没了市民社会。总地来看，在我国实行改革开放以前，我国一直是一元的社会结构，自我国实行社会主义市场经济体制改革以来，社会面临着重大转型或者说是社会结构的重大转换。这种社会结构的转换，在很大程度上就是从政治国家的一元结构向政治国家与市民社会二元分离的社会结构的嬗变，这是实行社会主义市场经济的必然产物。社会主义市场经济必然要求：从事经济活动的人都是自由平等的主体，反对国家对经济的干预，使得经济生活成为一个纯粹的私人领域，而且，政治国家是建立在市民社会基础之上的，并且为市民社会服务。个人利益与个人自由只有在市民社会中得以满足，并形成对政治国家的限制。[5]由此，我们可以作出以下判断：从某种意义上讲，我们的改革开放其实就是一个国家不断地“还权于社会，还权于市民”的过程。换言之，就是一个市民社会和个人由完全消融在国家之中到逐渐从国家中“析出”的过程。

　　事实上，我国近年来人权保障观念的勃兴和中共中央“构建和谐社会”的提出，均与我国社会结构正在转型这个时代背景有关，同样，“刑事和解”话语的悄然生成也是基于这个大背景而发生，如果我们不对此有所了解，可能就无法对“刑事和解”的出现原因有深层次的把握。正如有学者所指出的那样：“把刑事和解追溯到宽严相挤的刑事政策，追溯到‘和合文化’，我认为如果从因果关系上去解释很难得出一个很明确的结论。宽严相济的刑事政策从建国以来就是一个一以贯之的政策，而我们现在在同样的一个政策概念下，却要引发出一个”宽“的东西来讲刑事和解，可能就有很大的跳跃。另外，中国自古以来就有‘和合文化’。而中国历史上的刑罚却是以苛刻严峻著称的，为何在中国几千年的历史中，在和合思想下没有产生宽刑或者和解，然而近几年却产生了呢？用”和合文化“来代替今天的刑事和解恐怕在动因上缺乏必要的因果关系的论证，它的客观效果可能有助于刑事和解的诞生，但是从动因上恐怕还难有充分的说明。”[6]实际上，和合文化可以说是刑事和解的思想基础，我国正在从政治国家到政治国家与市民社会相分离的嬗变是刑事和解的社会背景。社会结构形态的变迁，必然引起刑法功能、观念与文化的嬗变，接下来，本文将详细解读近代以来刑法理念发生了怎样的嬗变？

　　三 、刑法理念的嬗变

　　（一）犯罪本质观：从危害社会到侵犯被害人个人利益。

　　古典犯罪学派的代表人物贝卡利亚认为犯罪的本质在于其社会危害性，他的经典名著《论犯罪与刑罚》中许多刑法思想的理论基础，都可以追溯到贝卡利亚这种把犯罪本质归结于社会危害性的思想。无独有偶，马克思主义法律观也认为，“犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争。”“蔑视社会秩序的最明显最极端的表现就是犯罪。”按照犯罪本质在于社会危害性的观点，即使犯罪行为只针对某个具体的个人，但其实质仍然是对国家和社会的整体危害，可以说，传统犯罪本质观视犯罪仅仅是犯罪人与国家的事情，和遭受实际侵害的犯罪被害人无关紧要。正是因为把犯罪本质仅仅归结为一种严重危害国家、社会的行为。所以追诉犯罪、惩罚犯罪的主体也只能是国家，这就排除了被侵害了个人利益的被害人对惩治犯罪的影响，显而易见，这种犯罪本质观是由一元的社会结构决定的，是国家集权下的必然产物。这种情况下，国家会把刑罚权独揽于一身，不但不允许个人之间的复仇行为。同时也不允许个人之间有关刑事纠纷的私下和解，“被害人和加害人之间的冲突和纠纷，就成为了国家和个人之间的复仇行为。西方有学者对这种国家将个人之间的纠纷转化为‘个人对国家的反抗’的过程，有过生动形象的描述，即国家不仅仅窃取了私人之间的冲突，而且还通过迷人的法律话语将社会相互联系和冲突的戏剧效果和感情转变为适用刑事程序的技术性过程。”[7]相应地，在刑罚的适用上，作为直接冲突的一方当事人的被害人，在公诉案件中即使名义上具有当事人的地位，但并不具有独立地位和自主决定权，难以对刑诉程序产生实际影响。“回顾近年来我国刑事法律的关注热点，基本上都偏重于犯罪人是权利保障，被害人则处于边缘化的地位，甚至不能享受犯罪人那样的保护，但是，忽视对被害人问题的研究，不利于刑法理论体系的完善，不利于被害人人权的保障，不利于刑事法治的实现。”[8]这样的犯罪本质观，实在难以为刑事和解的孕育提供思想基础。

　　事实上，在有被害人的犯罪中，犯罪行为从其本质上看，固然是侵害社会的，但其同时也是对被害人利益的侵害。此时，犯罪行为危害社会和侵害被害人的两种性质并非是不能同时具备的对立关系。显而易见，从国家和社会秩序的立场来看，犯罪是危害社会的行为；但是从被害人的立场来看，犯罪在危害社会的同时严重侵犯了被害人的个人利益。而且在有被害人的犯罪中，犯罪首先是侵犯了被害人个人的利益，危害社会不过是其伴随情况和附带产生的后果罢了。可以看出，犯罪行为危害社会和侵害被害人个人利益这两种性质绝对不是非此即彼的水火不容关系。这二者不仅可以并存，而且事实上并不会发生冲突，是完全可以并行不悖的。的确，从国家和社会秩序的立场来看，犯罪是危害社会的行为，但犯罪的社会危害性的表现和内容却是严重侵犯被害人的个人利益。没有后者的存在，前者就是虚幻不实的。我们不能仅仅只是从国家和社会秩序的立场来认识犯罪的性质，这样的话，我们可以说是“只知其一，不知其二”，难免有认识片面之嫌。我们必须同时从被害人个人利益遭受侵犯的角度来把握犯罪的本质。由此可以作出以下判断，从被害人的角度来看，犯罪的社会危害性主要体现为对自己利益的实际侵害，所以国家从维护社会整体秩序为目的惩治犯罪行为，其实并不能消除被害人个体利益受损的状况，也就不能满足被害人对个体利益补偿和恢复利益原状的要求，所以单纯的国家惩罚犯罪以维护社会秩序的行为，实际上，这并没有完全恢复犯罪对社会秩序所造成的侵害。由此看来，要想完全恢复犯罪对国家和社会秩序造成的侵害、对被害人个人利益造成的侵害，我们必须允许被害人介入国家对犯罪的反应之中。于是乎，犯罪本质观从单一的社会危害性到兼顾侵害被害人个人利益的转变，这种新理念就为刑事和解的孕育提供了思想基础。在刑事和解的情况下，犯罪人通过赔偿被害人损失、真诚悔罪等一系列行为求得被害人的谅解，与被害人达成和解，其意义就不仅仅在于对被害人利益的修复和补偿，满足了被害人对犯罪处置的要求，而且也包含了对被侵犯了的社会秩序、统治秩序的修复，同时也满足了国家惩治犯罪的目的，此时，国家实际上已经失去了对犯罪加以刑罚的理由，如果国家仍然要求对犯罪加以刑罚，则刑罚只能是过剩的刑罚和不正当的刑罚。同时，在刑事和解的情况下，被害人的地位、诉权能够得到充分的法律保障，传统的诉权理论只是仅仅保障了被害人的申请权、参与权，最多再给他一个程序选择权。刑事和解制度的出现给被害人的诉权，达到了最高境界。被害人可以直接决定实体结果，这点与民诉中的和解、调解制度有很大的相似性。与此相对应，它对以国家和被害人的关系为核心的刑事司法模式构成了挑战，从以国家与犯罪人的关系为中心，转向以国家和被害人与犯罪人的关系为中心。这就纠正了我们长期以来重打击轻保护，而且没有把国家和公民放在平等的地位看问题的思维模式，在中国传统的人文观念和文化观念中，个人是低微的，是处于服从国家和社会的地位。国家和社会本位，很难谈得上现代法治要求国家同个人是平等的。

　　这种犯罪本质观的转变，是和我国正在从一元的政治国家向政治国家与市民社会分离的趋势契合的，社会主义市场经济体制的确立，使得在强大的国家意志之下有机会发育个人的空间、社会的空间。正如陈瑞华教授所指出：“到了现在这个阶段，个人的空间、社会的空间已经发育得比较良好了，已经应该有一个声音了。人们就开始思考在刑事领域里，在传统的刑法对犯罪的界定下，是不是存在国家的过度介入问题。而刑事和解的出现与中国总体的社会发展趋势是呼应的，有关系的。”“很多我们现在认为是犯罪的东西，它实际上并没有太多地涉及国家或者公众的利益，完全可以通过这种私人之间的交谈来解决这个问题。”[9]

　　（二）刑事责任观念：从道义责任论到社会责任论再到刑事和解论。

　　1道义责任论。作为刑事责任的最初学说，其主要内容是：作为现实生活中的人具有完全的理性，他完全明白自己行为的性质，而且也能控制自己行为的谴责，换言之，道义责任论的表现形式是自作自受、罪有应得的报应。它主张刑罚权应当由国家统一行使，私人对刑事纠纷的自力救济或者私下和解原则上被禁止，同时强调“有责任就有刑罚”。看来，这种刑法理念实在难以为刑事和解的出现提供思想基础。

　　2 社会责任论。其主要内容是：现实生活中的凡夫俗子，并非向道义责任论认为的那样具有完全的理性，人们并非都能明白自己行为的性质，并且能控制住自己行为的结果。行为人之所以犯罪，存在多方面的因素，并非完全是自己自由意志选择的结果。在社会责任论当中，刑罚概念遭到批判，作为以刑事责任为前提的刑罚的替代物，以危险性为基础的保安处分受到青睐。这种保安处分的形式多种多样，比如除了与作为剥夺或限制人身自由类似的监护处分、矫正处分之外，还有以向国家交付一定财物，保证将来不再违法的所谓“善行保证”等灵活多样的刑罚替代措施，另外，行刑社会化的观念受到关注。这就为当今的刑事和解的孕育提供了思维的灵感。

　　3 刑事和解论。它也认为犯罪的形成具有多方面的原因，并非行为人自由意志选择的结果。所以，相应地，犯罪影响的消除，犯罪人刑事责任的实现，不一定要采用刑罚手段，刑罚之外的手段，比如类似于民事责任的赔偿和道歉，也不失为一种有效的方法。刑事和解论可以被认为是和社会责任论有某种精神契合但又不完全相同的理念，“刑事和解论认为责任是一种负债，是对特定的遭到侵害的犯罪被害人的负债，这种负债具有个人之间的民事责任的性质；传统的社会责任论则认为刑事责任是社会为了自卫不得已而对特定人赋予的一种不利地位，处于这种地位的人也可以说是在偿还债务，只是其偿还的对象是国家，而且清偿的标准不是实际造成的侵害，而是从国家立场来认可的人身危险性的大小。从这一点来看，刑事和解论有关刑事责任的看法，也和迄今为止的理论迥然不同。”[10]需要在此说明的是，刑法当中，按照侵害法益的不同，犯罪可以被分为侵犯国家利益和社会利益的犯罪、侵犯个人利益的犯罪，刑事和解的适用范围应当限制在有被害人的侵害个人利益的犯罪之中，并且对于杀人等严重侵犯被害人个人利益的犯罪，刑事和解也应当受到一定限制。

　　（三）、刑事制裁的嬗变：从国家独揽刑罚权到“重新发现被害人”

　　“历来认为，调整个人与个人之间的关系的民法，和调整国家与个人的关系的刑法之间具有区别，民事责任与刑事责任，基本上也是具有各自的领域，而且正在试图将它们严格区分开来。但是，考虑到两者基本上都是在同一的法律体系之下发挥作为控制社会手段的机能的，因此，可以说，绝对将刑事责任与民事责任区分开来，也是很困难的。近年来，出现了重新考虑民事责任与刑事责任的范围，将民事责任与刑事责任联系起来考虑的倾向。在刑事责任方面，考虑的是，在刑法中，无论是定罪还是考虑量刑，都要考虑被害人方面的情况，另外，在刑法的制裁上，不仅和国家之间的关系，和被害人之间的关系也必须予以考虑。”[11]“在刑事法领域，随着近年来出现的‘重新发现被害人’的国际潮流，从被害人方面来考虑刑事法的动向也日趋明显。”[12]事实上，在刑事法律关系中，随着被害人地位的提升，传统上被认为是不平等的法律关系中也开始逐渐引进一些私法领域才有的概念（比如当事人合意）。我国学者陈瑞华教授也有类似观点：“刑事和解制度的出现，对传统的刑法理论、刑诉理论提出了三个挑战：第一，挑战了犯罪与侵权的严格划分，现代包括近代以来刑法学、刑诉法学建立的理论根基是犯罪与侵权的严格区分，认为犯罪是对国家统治的挑战，具有社会危害性了；而侵权具有私人的违法性、侵权性，在犯罪与侵权这种区分的基础上，产生了刑事诉讼中的国家追诉主义、实体真实探求主义的理念，民事诉讼中产生了当事人处分原则、意思自治原则，这一系列的理念都非常重要，但在我看来，刑事和解制度的出现所带来的挑战在这方面有三个：一是犯罪与侵权概念的逐渐模糊，轻微犯罪侵权化。国家放弃追诉轻微犯罪，让位于被害人和被告人的和解协商，这实际上是突出了它的侵权性，在一部分有被害人的案件中，我们对犯罪的定义要不要重新讨论，还要不要过多地强调犯罪的社会危害性作为它的一个基本特征，有被害人的案件要不要强调它的私人侵权性也同样是犯罪的一个特征。二是刑事诉讼民诉化。刑事诉讼在轻微案件中按照民事诉讼的方法处理，尊重当事人的意思自由、采取处分原则。”[13]由此可见，“从某种意义上讲，刑事和解并不是对加害人完全不处罚，而是从国家为主导的刑事处罚，该为了以当事人之间的和解为主导的民事处罚了。”[14]

　　传统观念认为，刑事司法的中心是确定谴责和责任，采用国家与犯罪人相互争执的追诉和防御的模式，在加害人过去的犯罪行为的基础上，实现罪责刑之间的均衡；在这种司法当中，被害人基本上不参与或者在极为有限的范围内参与刑事诉讼，可以说，传统以及现行的司法是以“以恶制恶、恶恶相报”的报应观念为中心的司法，司法过程由专门的法律专家代理，按照事先设定的程式，由国家统一进行，司法的结果，只能是在胜负或者有罪无罪之间二者择一。实际上，这样做并不合适，正如周光权教授所言：“仍然坚持传统的刑法思维，偿情况，较少考虑被害人的期待，不考虑刑罚执行社会化的潮流，肯定是不行的，也无助于纠纷的最终解决，刑事和解制度的推行，可以通过被害人和犯罪人之间的沟通与交流，最大限度地化解矛盾，平服被害人的情绪，使得被害人及时得到赔偿，从而实现纠纷的终局性解决，使得司法活动取得良好的社会效益。”[15]刑事和解论认为，司法的中心是解决纠纷和冲突，应当采用标准化的直接对话方式。以实现犯罪人的补偿和其所引起的损害之间的平衡为中心，追求将来关系的恢复；在这种司法中，被害人有获得事实真相的机会，并被告知相关信息，相关社区是促进修复关系的重要角色，和相关犯罪人之间的联系紧密。司法过程以加害人和被害人为中心，法律专家只是起辅助作用，在这个过程中，加害人倾听被害人的心声，产生悔悟，并愿意以实际行动获得被害人的谅解，在国家或者有关机构的主导下进行，司法的结果是同时满足被害人和加害人双方的需要，实现双赢。[16]“过于坚持刑法的强制性，否认刑罚之外的制度对于犯罪处理的意义，本身就是不太现实的，换言之，将刑法完全与强制等而视之，无论如何都是不妥当的，可以在保留并限制刑法强制的情况下，引进刑罚之外的新机制，在公众与刑法之间建立一种合作态度，增进公众与刑法的沟通。”[17]

　　总的来说，由于犯罪本质观念的转换、刑事责任论的演进、刑罚观念的嬗变，刑事和解制度得以孕育和诞生。“在这种新观念之下，司法被还原为加害人和被害人双方的纠纷解决机制，而间接受到影响的国家则从诉讼的前台退居其次，从而使得传统的国家对加害人的司法诉讼模式，转变为被害人对加害人的纠纷解决模式，或者说是国家、被害人、加害人这种三角关系的纠纷解决模式，完全打破了国家独占刑事司法权的格局。从某种意义上讲，刑事和解预示着刑事诉讼当中，国家垄断司法的时代终结，刑事被害人左右纠纷解决时代的到来。”[18]

　　四 、结语

　　中国由传统诉讼模式向刑事诉讼与刑事和解并存模式的转化，意味着国家公诉机关以及审判机关职能有所弱化，在理论层面上，从传统的刑事法治理念出发，刑事和解这种刑法理念是全新的，重新发现被害人的新刑事法治理念，和以前刑事司法中被害人被忽视的情况相比，无疑，更能从根本上解决纠纷。“刑事和解是和谐社会的内在要求，刑事和解将刑法和刑事诉讼法中‘合意’‘共识’、‘可接受性’这些理念和精神结合起来，使得刑事案件的当事人双方都能接受处理，可以尽量减少双方在刑事诉讼中的对立，减少上诉、申诉和其他后遗症，使判处或案件的处理更加符合社会和谐的需要，这就契合了”构建和谐社会“的精神实质。”[19]随着司法改革的推进和构建和谐社会目标的提出，刑事法学者和立法者、司法者必将继续关注对刑事和解的研究。（来源：北大法律信息网）

　　「注释」

　　作者简介：胡月军，男，西北政法大学刑事法学院刑事法律科学研究中心研究员。

　　[1]参见黎宏著《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社，2007年5月第1版，第544页。

　　[2]陈兴良著《刑法理念导读》，法律出版社，2003年8月第1版，第75页。

　　[3]陈兴良著《刑法理念导读》，法律出版社，2003年8月第1版，第75页。

　　[4]参见张中秋《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1991年版，第96至97页。

　　[5]陈兴良著《刑法理念导读》，法律出版社，2003年8月第1版，第93页。

　　[6]参见陈国庆、陈瑞华、汪建成、张志铭：《刑事和解的理论基础》，载于《主题研讨—刑事和解：法律家与法学家对话录》，《国家检察官学院学报》2007年第4期。

　　[7]参见黎宏著《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社，2007年5月第1版，第551页。

　　[8] 参见高铭暄、张杰〈刑法学视野中被害人问题探讨〉，载〈中国刑事法杂志〉2006年第1期。

　　[9]参见陈国庆、陈瑞华、汪建成、张志铭：《刑事和解的理论基础》，载于《主题研讨—刑事和解：法律家与法学家对话录》，《国家检察官学院学报》2007年第4期。

　　[10]参见黎宏著《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社，2007年5月第1版，第544页。

　　[11]「日」曾根威彦著《刑法学基础》，法律出版社，2005年8月第1版，黎宏译，第251页。

　　[12]「日」高桥则夫：《刑法中的损害赔偿思想》（1997年），第2页。转引自「日」曾根威彦著《刑法学基础》，法律出版社，2005年8月第1版，黎宏译，第252页。

　　[13]参见陈国庆、陈瑞华、汪建成、张志铭：《刑事和解的理论基础》，载于《主题研讨—刑事和解：法律家与法学家对话录》，《国家检察官学院学报》2007年第4期。

　　[14]黎宏著《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社，2007年5月第1版，第563页。

　　[15]周光权：《论刑事和解制度的价值》，载《华东政法学院学报》2006年第5期。

　　[16]黎宏著《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社，2007年5月第1版，第556-567页。

　　[17]周光权：《论刑事和解制度的价值》，载《华东政法学院学报》2006年第5期。

　　[18]黎宏著《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社，2007年5月第1版，第557页。

　　[19]杨兴培：《刑事和解制度在中国的构建》，载《法学》2006年第8期。

　　胡月军·西北政法大学刑事法学院刑事法律科学研究中心研究员