深度好文丨我们到底应该如何定义「好的审判」？
发布日期：2016-10-21 作者：单义律师
深度好文丨我们到底应该如何定义「好的审判」？
定义「好的审判」
文丨戴维.克雷因 格里高利.米切尔 翻译丨陈林林 张晓笑
最高法院大法官Oliver Wendell Holmes Jr.非常年迈时，进行了一次火车旅行。在旅程中，一位售票员向他索要车票。在他翻找了一个又一个口袋也没找到票后，Holmes非常沮丧。售票员认出了这位著名的法学家，并努力想让他安心：
“您现在找不到您的票也没关系，Holmes先生。我想您一定买了。等您找到了再寄到铁路运输办公室吧。”
Holmes急躁地回应到：“问题不在于我找不到我的车票，而是我不知道我要去哪儿！”
有人提议，在我们着手进行研究、评价和改进司法裁判前，必须为好的审判下一个定义。这一合理建议来自于这样一种直觉，该直觉同Holmes的故事中所要表达的直觉是相同的：
即，在我们开始一段旅程前，最好知道我们要去哪儿。尽管我同意这种想法可能还不错，但我不确定的是，知道要去哪儿是否可能，或是否必要，或甚至是否是有益的。因此，当我们考虑在接下来的十年里，关于法官和司法裁判应该进行什么研究，以及我们的司法体制可能从该研究中获得什么改进时，也许看起来最合乎逻辑的出发点并非是最好的出发点。实际上，如果想要将努力定义好的审判作为出发点，可能会耽误我们启程，并把我们引向错误的方向。
一、尝试定义好的审判
什么是好的审判？上千年来，一直有人试图对此提出定义。自古以来，哲学家、神学家、法官、律师、政治家、社会科学家、法律教授、律师协会和司法任命委员会都曾努力解答“是什么令一位法官优秀”这一问题。他们的诸多定义都很有趣，有些颇富启发，但没有一个提供了一种完全令人满意的回答。试图构想出好的审判的一个有意义的定义，就好比试图寻找彩虹的尽头；我们所有的努力，似乎也从未取得成功。回顾一下诸多尝试中的部分尝试，就能发现这一点。
早期的努力是一个适宜的出发点。在公元前1500年，埃及的Pharaoh Thutmose III向首席大法官Rekhmire做出了以下指示：
你可以自己留心，做任何事都依循法律而为；做任何事都遵循其中的正确性……
表现出偏倚是神所厌恶之事。这是箴言：类似之事你要类似处理，对待你认识的人要像对待不认识的人那样，对待与你亲近的人要像与你疏远的人那样……
不要不公正地对一个人激愤，但你应该对一个人激愤的时候就要激愤。（转引自Breasted, 2001, p. 269）
《旧约全书》，可以追溯至公元前12世纪，它告诉法官：“你不应当扭曲判断；你不应该顾及个人，也不应该索取礼物：因为礼物一定会蒙蔽智慧的双眼，使正义之言堕落”（《申命记》16:19）。
几百年之后，希腊哲学家苏格拉底说道：“有四样东西是属于法官的：有礼貌地听，睿智地答，冷静地思考，不偏不倚地决断”（Sampson, 2004）。
大约在同一时期，同一地点，柏拉图写下了这样的主张：“一位优秀法官必须不是年轻的，而是年长的”（Plato, 2006, bk. 2 div. 409）。
圣奥古斯丁，他不仅仅担任希波主教，而且在公元4世纪和5世纪，他还担任民事和教会法官（Schaff, 1954），他说：“（一位）优秀法官不会按照自己的个人意见行事，而是根据法律和权利宣判。”
不出所料，很多好的审判的定义都是由法官提出的。通常法官的定义都是包含着法官所应当具有的个人品质，以及法官在工作时应当具有的行为和表现。
1612年，哲学家、政治家以及英国大法官弗朗西斯·培根爵士写道：“法官应当更博学，而非机智，应当更受尊敬而非花言巧语，应当更深谋远虑而非盲目自信。除了这些，整全性是他们的一部分，并且是特有的美德……法官们也应当记住，所罗门的王位是由两侧的狮子所支持的：让法官做狮子吧，但是是王位之下的狮子”（Montagu, 1850, pp. 58-59）。
由法官所取得的一项特别引人注目的成果可追溯至17世纪中期。该项成果是由英国最高法院首席大法官Matthew Hale爵士所提出的，并因其细节和现实的可行性而尤为显著：
Hale勋爵的裁判指导规则：
必须一直牢记的事项……
4. 在行使正义时，我小心地把我自己的热情放在一边，不管如何被激发，我都不向热情屈服。
5. 我要一心一意地进行我所从事的事业，排除忧虑、不合时宜的想法和干扰。
6. 我不会让自己事先对任何判断怀有偏见，直到完整地听取整件事和双方的意见。
7. 我绝不让自己在事情开始时就下判断，而是在完整听取之前都使自己保持无偏见状态。
8. 在我因我的职业而判处他人死刑时，尽管我的天性促使我表示同情，但也促使我考虑因国家而产生的同情。
9. 对纯粹良心上的问题，不必过于严格，在这些问题上，真正的伤害在于判断的多样化。
10. 就正义而言，我不能因同情穷人或支持富人而产生偏见。
11. 就正义的分配而言，民众或皇室的喜爱与反感，都对我所为之事没有影响。
12. 不要热衷于人们的所说所想，我只要严格遵守正义规则。
13. 如果正在衡量是否要对罪犯作出有罪判决，那么倾向于宽容和开释。
14. 如果犯罪行为仅仅是言词性的，而没有后续的伤害，调解就并非是不正义的。
15. 在杀人刑事案件中，如果事实很明确，严厉的惩罚即正义。
16. 在悬而未决的案件中，拒绝所有的私下说情，不管是什么，以及由谁说情。
……
18. 缩短用餐时间，节约粮食，我可以更胜任我的工作。
再新近地，几位法官针对从事法官职业时所应当试图展现的品质，编制了更精简的列表。一位法官经过深思熟虑，试图为新法官提供10项指示：
（1）“宽容”；
（2）“耐心”；
（3）“高尚”；
（4）“不要过分看重自己”；
（5）“一位懒惰的法官是一位糟糕的法官”；
（6）“不要担心被推翻”；
（7）“没有不重要的案件”；
（8）“及时”；
（9）“常识”；
（10）“祈求神的指引”
20年后，另一位法官提供了他对“一位优秀的法官意味着什么”的10条定义：
成为一名法官意味着非自负的自信，非傲慢的决断力，无意图的热情。
成为一名法官意味着使用常识和法律处理问题。
成为一名法官意味着在有时候需要在即使是最平静之人也会失去耐心的情况下保持温和。
成为一名法官意味着对那些没有礼貌的人有礼貌。
成为一名法官意味着审慎并有节制地使用令人敬畏的司法能力。
成为一名法官意味着接受批评，不管是正当的还是非正当的批评，并且不一定是能够给予回应的批评。
成为一名法官意味着不惧怕犯错误。
成为一名法官意味着对法律制度有信心，即相信错误会得到纠正，正义可以得到实现。
成为一名法官意味着承认这个国家所据以建立起来的伟大原则，并且这些原则不仅仅适用于我们之中最优秀的人，也适用于我们之中最不优秀的人，适用于我们所有人。
成为一名法官意味着尽最大可能接受代表司法体制的责任——表现出耐心、宽容和理解（Nadeau, 2000, p. 35）。
有一位法官从一个不同的视角处理这个问题。他根本性地提出：一位法官想要什么墓志铭？他的回答是：“一位适合初审法官的墓志铭是：这位法官践行常识，不易动怒，彬彬有礼且富有理解力；公平而坚定；并且坚定不移地鼓励对真理的追求”（Weber, 1979, p. 11）。
大多数这些关于一位好的法官所应当具备或展现出来的品质都是鼓舞人心的。它们听起来更像是童子军的宣誓，而非一套对致力于改革的法官、法学教授和社会科学家实际上有用的标准。它们也规定了一套不切实际的高标准，来衡量司法表现。难怪一位法官评论道：“如果参孙的力量，约伯的耐心，所罗门的智慧，马歇尔的政治才能，曼斯菲尔德的经济远见，马基雅维利的政治头脑，霍姆斯的犀利文笔，以及William J. Bryan的神经系统都集合在一个人身上时，我们应该可以找到理想法官了”（Dobbie, 1951, p. 477）。
不出所料，尝试定义好的审判的上诉法官，一直以来都关注于好的上诉法官所应该具有或表现出的品质或行为。有人提出了以下关于品质的想法，其将好的上诉法官同糟糕或平凡的法官区别了开来：“一位理想的上诉法官应当具有以下六种品质：公平、正义和不偏不倚的品质；忠诚和果敢的双重品质；思路清晰和表达清晰的品质；精通业务的品质；对制度忠诚的品质；政治责任的品质”（Aldisert, 1982, p. 29）。
最高法院大法官相对于上诉法院的法官而言，所承担的是尤其重大的责任，有关于此的评论，Felix Frankfurter大法官选择了前者，他说：“至关重要的是，你要理解他们带到任务中的品质，首先，也是最重要的，是谦逊和对问题范围的理解，以及认识到他们处理这些问题时自身能力上的不足；公正无私，只忠实于调查，不管语言有多复杂，洞见有多少，他们只忠诚和忠实于努力通过以下方式寻找他们的道路，即通过先例、政策、历史，通过他们自身洞悉最佳判断的天赋，即可怜的易犯错误的人类，在所有那些最为困难的任务中，在人与人之间的判断中，在人与国家之间的判断中，通过被称为法律的理由，能够得出最佳判断。”（Frankfurter, 1953, p. 95）
学者们，尤其是法学教授，也曾在这一任务上一试身手。有一位法学教授作出了以下认知观察：
大多数案件都涉及初审，从而大多数司法研究亦如此；其或是刑事起诉，或是民事争议。进行这些初审的法官需要一些重要技术。首先，并且经常被忽略的是，他们必须是优秀的事实实验者（triers of fact）。他们必须了解如何高效地进行审判，但又带着敬意和礼貌进行，这样当事人就会感到自己受到了公正的对待。他们必须拥有识别与事实相关的法律能力，并掌握法律推理和解释的基本方法。他们必须拥有基本的正义感，并且拥有常识标准（a measure of common sense），这一标准会检验这些规范的适用。他们必须不偏不倚地行为，或至少表现得不偏不倚，对任意一方当事人没有偏见或偏差。他们也必须按照国家的法律行动，或至少表现得像是按照国家法律行为的。他们必须有能力审慎地作出决策和好的判断，而没有迟延，以便法律正义可以尽快实现，这是一个方面，而双方当事人也不会感到法官在审判时就带有对案件的封闭性想法，这是另一方面。最终，法官必须了解如何以一种既说服双方当事人，又说服法律共同体的方式证立他们的裁判。（Gavison, 1988, pp. 1623-1624）
另一位法学教授，现在也担任着联邦上诉法院法官，他建议最好将好的裁判定义为与受到广泛赞同的司法角色观念相一致。在他看来，尊重自己并且受到他人的尊重，尤其是被其同事认为是一位优秀的法官，这需要法官的行为与受到广泛承认的审判规范相一致。一个人，如果他收受贿赂，通过抛硬币裁判案件，在法庭上打瞌睡，无视法律原则，不能下判断，将裁判建立在诉讼当事人或他们的律师有无魅力的基础上，或依据“政治”来裁判案件，他是不会被认为是一个优秀的法官的。（Posner, 2008, p. 61）
某些学者已经试图先通过定义糟糕的裁判，再回过来定义好的裁判。Lawrence Solum教授(2003)就采用了这一策略。他罗列了一些司法恶习：
（1）腐败；
（2）怯懦；
（3）坏脾气；
（4）能力不足；
（5）愚蠢。他也罗列了一些司法美德：
（1）司法克制；
（2）司法勇气；
（3）司法气质；
（4）司法理解力；
（5）司法智慧。
随后，他又补充了第六个司法美德，即正义。他指出了正义的三个方面：
（1）司法不偏不倚性；
（2）司法整全性；
（3）司法愿景（vision）。
两位法学教授是从一个非传统的视角处理这一问题的。他们避开了诸多好的审判的典型标准，而是选择强调“裁判行为所建构和暗含的人际关系”（Minow & Spelman, 1989, p. 59）。他们的定义包含如下要素：
（1）法官在作出裁判前，应该努力从法庭上所有当事方的视角出发思考问题。
（2）法官应当对每个案件的新颖之处都努力保持一种开放的态度，即使当前案件与以前的案件相类似，但通过与过去经验的比较，也会使得新的理解得到仔细思考。
（3）法官不应该对他或她实际上如何作出裁判进行伪装，而应当对裁判加以解释，这一解释不仅仅是通过事后的证立，也要为选择一个而非另一个主要的证立，运用直觉和理由来作出解释。
（4）在反对一方当事人论辩方面，法官应当直面其中的困难性，努力提出能够说服该方当事人的理由，或者以该方当事人认为公平的方式对结果进行说明。
（5）法官应当明白在作出判断时对他人生活享有控制权是一种什么感受，并且，如果法官没有这种权力的体验，他应该反思为什么尽管他或她所作出的裁判有实际影响，但他或她却并没有体会到拥有很大权力。
司法道德准则对于“是什么构成了好的审判”作出了说明，也许更准确地说，是对是什么构成了糟糕审判作出了说明（e.g., 《法官行为的标准守则》，2007；Miller, 2004）。以下是一个早期的来自ABA司法道德标准的例子：
在每次裁判中他的行为都应该是无可非议的。他应该是本着良心的、仔细的、周密的、有礼貌的、耐心的、准时的、公正的、不偏不倚的，他对公众的喧闹无所畏惧，对公众的赞美无动于衷，并且对私人政治和党派影响漠不关心；他应当根据法律行使正义，并且将对他的任命当作是公众的信任；他不应该允许其他事务或他的私人利益影响他及时恰当地完成司法任务，他也不应该为了他的个人野心或者是提升他的人气而管理办公室。（Dobie, 1951, p. 477）
最近，美国律师协会（ABA）（2005）发布了一套指南，依据这套指南，法官的表现可以得到评价。这些指南罗列在本章最后的附录中，这些指南十分明确，因而是值得注意的。它们确定了31个独立的维度，在这些维度上，司法行为可以受到衡量。尽管ABA指南的一部分关注于裁判，并且与之前描述的或以上所引用的一些定义相重叠，但它们也包括之前的定义所没有包含的一些元素。其中包括这样的格言：一位好的法官“提升了公众对……法官的理解”，他会使用雇佣和升职的做法，这些做法可以保证法院招聘时申请人的多样性，并且“确保残疾、语言和文化差异不是限制进入司法系统的因素”（sections 5-4.6, 5-5.9, 5-5.10）。从而，ABA的指南将好的裁判的定义扩展到了一个重要的但经常受到忽视的领域，尽管这一领域与法官对案件的处理，或是法官在法院中的行为，即司法行政，几乎没有联系。另一方面，在细节上，即使是ABA的指南，在某种程度上也是模糊的，它有时候告诫法官要高尚，有礼貌，或者耐心，但通常只是说法官应当“恰当地”从事一项特定任务，或追求一个特定目标。
一位学者尝试用一种实证的方式定义一位好的法官（Rosenberg, 1966）。他邀请了 144 位拥有不同经历和背景的法官回答以下问题：“什么品质能令一位律师最好地胜任初审法官的角色？”他给了每位法官一张列举了 23 种品质的列表，该列表是根据司法品质的已有文献和各种其他来源编写的，并要求他们对这些品质的重要性进行评级。
在重要性上，法官评为最高的是：
（1）道德勇气；
（2）决断力；
（3）公平和正直的声望；
（4）耐心；
（5）健康，包括身体和精神；
（6）体谅他人。
那些法官认为最不重要的品质是：
（23）过去光荣的党派政治活动；
（22）曾经在实务中获得了比担任法官更高的收入；
（21）在市民和公共事务中很活跃；
（20）担任上级和下属的经验；
（19）远高于平均水平的法学院履历；
（18）在专业协会和工作中很活跃。
现代实证研究者们可能更富经验。他们使用计算机化的引文分析来确定哪一位上诉法官的意见更频繁地受到引用，受到哪些法院或哪些学者的引用（Choi & Gulati, 2004a, 2004b; Gulati & Sanchez, 2002）。这发展出了这样一个“市场”，这一市场反映的是法官是如何受到他们的同事或研究法官的学者看待的。好的法官被定义为是那些意见受到最经常的引用，或者意见被收录在主要法学院的案例集中的法官。除了衡量法官意见的质量，其他标准，诸如法官在工作中所付出的努力，以及她不偏不倚地，并且以独立于政治意识形态的方式裁判案件的决心，也会得到考虑（Choi & Gulati, 2004b）。
不管引文分析对上诉法院法官的价值是什么，其对于初审法官而言是没什么用的。多数州的初审法院的裁判是不公开发布的。在一些会发布初审法院意见的州，或者在联邦法院，受到发布的初审法院裁判作为先例通常只有微不足道的重要性（除非是那些很少受到上诉的议题），并且大多数很少受到引用。
这些值得赞赏的努力定义好的审判的成果是很有趣的读物。它们也有着某种实际价值。时不时地对它们予以回顾，可以提醒法官他们所应当追求的抽象理想。一些令人信服的定义可以用作大概的标尺，衡量司法表现的质量。然而，如果要将它们作为学术研究或司法改革的基础，那还尚不充分（Frankel, 1976）。
尽管一些特质已经存续了好几个世纪，并且似乎已经被广泛认为是令人满意的，但并没有出现明确一致的标准，可以用来决定某人是否是一个优秀的法官，或者某一裁判是否体现为好的审判（Fennell, 1999）。而且，受到广泛接受的标准，诸如整全性、不偏不倚、高尚、耐心，这些都是主观的，或不可测量的，这使得很难确定一位法官在作出某个特定裁判时是否将它们表现出来（Minow & Spelman, 1989, p. 50）。
对好的审判的现代定义比它们的先前定义更为详细，并且常常强调更为实际的司法品质或目标。它们也认为，法官不仅仅裁判案件，而且认为法官的辅助性责任应当在好的审判的定义中体现出来。尽管那些更新的定义会略为现实，当将它们与过去所强调的好的审判的崇高标准且常常超越常人的标准进行比较时，它们会包含诸多模糊或主观的术语（Schaefer, 1960）。
如此众多有能力之人真诚的努力，但还是失败了，这导致我开始认为，在理论上定义好的审判是不可行的。其他人也得出了同样的结论（e.g., Posner, 2008, p. 12; Champagne, 1986, pp. 104, 110; Farthing-Capowich, 1985, p. 23; Dubois, 1980, p.17）。Gregory Mitchell在本书中他优秀的论文《评价法官》（第14章）中没能提供这样的定义，这是可以理解的。他对下定义的困难性和复杂性进行了有独创性且详细的说明，这证明了，试图在理论上定义好的审判是一项徒劳无益的工作。
二、概念难题
除了为好的审判下一个有意义的定义这一难题，对此所进行的尝试也会制造概念难题。其中一项问题是，从对一位优秀的法官或好的审判的定义开始，会导致我们过多地关注法官的品质或性格，而不充分关注他们作出裁判的背景或环境的性质。当衡量因果关系或责任时，人们常常系统性地对个人给予过多分量，而对法官裁判时所处的情境赋予过少分量。心理学家称这一普遍现象为“基本归因错误（the fundamental attribution error）”（Plous, 1993, pp. 180-181）。试图对好的审判下定义会恶化这一趋势，即鼓励我们赋予作为个体的法官以更多的分量，而赋予法官行动的情境以更少的分量。实际上，强调对“是什么令一位法官优秀”下定义，其本身也许是认知偏见的产物。
法官作出裁判的背景是很重要的。例如，法院所依赖的是一种对抗制度。当其运作良好时，这一对抗制度有助于法官避免错误，并且确保在他们作出一项裁决前，聆听了双方的故事。但这并非总是有效的。有时候，某位律师遗漏了一些重要的东西。有时双方律师都表现不好，而一位过度劳累的法官没能发现他们的错误。当律师失误时，不仅仅是当事人，就连法官，都会跟着误入歧途（Lasky, 1965, p. 680; Brandeis, 1916, p. 470）。在一位好的法官和一位糟糕的法官间，一项重要的差异也许是前者得益于一位更好的律师出现在他面前。以下观点对于实现有意义的改革而言，是至关重要的，即行动者在一个制度内行为时，错误通常是各种因素共同作用的结果，在这些因素中，行为者的个人表现好坏仅是其一（Bates & Gawande, 2000）。
第二个问题是，任何一个简单的定义（假设可以构想出一个可行的定义）会不可避免地促进这样误导人的观点，即导致人们以为可以存在一个好的审判的“统一适用（one size fits all）”标准。并非所有的法官都从事同样的工作。举一个最简单的例子，上诉法院法官的角色与初审法院法官的角色非常不同，正如最高法院大法官Stephen Breyer所评论的：
“这些是不同的工作。”即使是在初审法院，司法任务的种类也是很多的。有些法官是通才，而有些则是专门审理破产案件或家庭法案件的专家。有些将他们大部分时间用来主持民事或刑事审判，而有些人则将他们大量的注意力投入到审前动议或个案管理中。但仍有一些人在非传统的联合法院或治疗法院（collaborative or therapeutic courts）任职（see Judicial Council of California, 2007; Williams, 2007），其中，他们所执行的是与传统的仲裁员性质的法官（umpireal judge）概念无关的职责（Frankel, 1975），与更为现代的管理型法官概念无关的职责（Resnik, 1982）。
从而，为了充分定义好的审判，我们必须分别为初审法院法官和上诉法院法官提出不同的定义（Mott, 1948, p. 265），并且我们可能必须在初审法院的几种不同任务类型间作出区别（Gavison, 1988, p. 1623）。这会在很大程度上使任务复杂化，但如果不作出这些区分则会引起误导。在如今的法院，并没有“法官做什么”的“通用”描述，因此，没有关于他们应该做什么的简单的、涵盖面很广的定义。
初审法院法官在完成诸如调解和个案管理等非传统任务方面，他们的角色制造了尤其富有挑战性的关于质量评价或衡量的问题。在调解情境下：
什么算是糟糕的审判？
是不是在所呈现的特定背景中强迫问题解决或阻碍问题解决的行为？
还是说以一种不顾案件结果的更为评价性的方式，而非变革性的方式召开一场问题解决会议？
类似地，个案管理（case management）中的错误应当被如何定义？其是否制定了一个过于严格的安排，以至于事实不能得到充分的彰显，或者给律师造成了很大的压力？或者，是否其制定的安排过于松散，以至于使案件的处理拖泥带水，而非得到及时且低成本的处理？其是否可能是由一连串动议构成，这些动议会赋予一方对另一方而言不公平的策略优势？在司法表现的这些维度上定义并衡量法官品质，确实很困难。也许是由于这个原因，也很少有人进行尝试。即使是ABA的司法表现指南，它们也只比能够说明法官作用的好的审判的定义做得更好一些，但仍没能以一种有意义的方式解决这类问题。但这类裁判和行为准则涵盖了大量初审法院法官的大部分行为（see, e.g., Otis & Reiter, 2006; Parness, 2006）。
在联合法院或非传统初审法院背景下，审判的本质使得在这些背景下衡量质量变得尤其困难。例如，儿童监护的决定，对青少年犯罪的恰当反应，或涉及结构性救济的公法案件。正如某位学者曾经注意到的，在这些类型的任务中，重要的并非是对正义进行分配，而是帮助当事人双方设计一种安排，这种安排所造成的伤害和惩罚是最小的，尤其是当涉及儿童时。裁判者所承担的主要义务不应该是践行正义或（法律）规范的适用，而是对争议的有效解决。对于这一义务而言，法律教育既不是必须的，也并非完全令人满意。
类似地，对于那些需要干预来监督一个复杂行政机关结构的情况，诸如公司或监狱系统，法官必须掌握一些技术帮助他们识别正确和可行的安排，并且设计一套监督机制。这一做法也许相当有效，并且只需要最小程度的定期审查。就我所知，没有一个法学院尝试向其学生传授这种技术，也没有一套[司法]选任标准反映这些技术。（Gavison, 1988, p. 1625）
第三个问题是，试图构想出一个好的审判的定义鼓励了这样一种错误认知，即司法角色是确定的。然而，法官的工作会随着时间而发展。法官所进行的各项任务在过去几年已经改变了（Parness, 2006, pp. 1892-1898），我们对这些任务的相对重要性的认识也同样已经改变。例如，随着法官在个案管理方面作用的逐渐凸显，他们在主持初审方面的作用则减小了（Galanter, 2004），我们对法官所应当掌握的技术的评估，以及我们对好的审判的观点，已经开始转变了。正如一位法学教授所指出的，“越多的处理越好”，这一主张提出了十分困难的评估任务；裁判不仅仅受到量的评价，也应该接受质的评价。如果有一天，同16个诉讼的双方当事人谈话的四位法官，报告说这些案件中有12个已经不经过初审就结案了，这是否比四位法官负责了四项初审更“富有成效”？（Resnik, 1982, p. 422）诸如此类的问题，在几十年前应该没有人会提出来，但它们必须在今天解决。
如今，主持陪审团审判的才能仍然是一项有价值的技能，但相对于目前更为常见的法官调解、安排工作以及裁决审前动议的才能，它仍显得相对不重要。尽管个人品质以及法官在处理他们被分配到的各种任务时，需要擅长的技能方面，毫无疑问是重合的，但并不一致。过去希望法官拥有的司法品质清单以及指导法官应当如何开展其工作的指南，需要加以改进以将其考虑进来。我们如今所提出的好的审判的任何一种定义，都会随着法官工作的不断发展而得到更新。以为我们可以确定一个——甚至几个——好的审判的定义，能够在十年以上乃至更长时间里为研究提供一个稳定的平台，这是不现实的。
三、在没有定义的情况下发展
我们能否在不先对好的审判下定义的情况下，对司法体制加以改进？我认为是可以的。严格的学科交叉分析可能对法律起到什么作用？为了能够对此加以说明，人们可以在医学领域找到一个突出的例子。
全身麻醉是很危险的。一些病人，他们原本可能通过手术活下来，但会因麻醉本身而死亡或受到严重伤害。起初，死于麻醉是很常见的。然而，到1940年代，情况得到了改善，在每2500起手术中，仅有1人死于麻醉。至1960年代，死于麻醉的比率降到更低，每5000起手术中仅有1例。
由麻醉所致风险的死亡率似乎相当低，但有些麻醉医师认为该比率仍然高得令人难以接受。他们向一位叫Jeffrey Cooper的年轻工程师寻求帮助。在一项详细的对359项麻醉失误的研究中，Cooper和几位同事研究了麻醉师们所遵循的程序，分析了麻醉设备的设计，【260】并根据护士和内科医生关于每一起事故具体如何发生以及为何发生的访谈，进行了细致入微的重构（Cooper et al., 1978; see also Cooper et al., 1984）。
根据Cooper的研究，美国麻醉医师协会将麻醉师、外科医生、护士、人类工程学工程师、设备制造商和其他一些人聚集在一次国际会议上。综合愿意承认错误、审慎的实证研究、跨学科因素以及跨文化视角等因素，被证明是富有成效的。错误的来源得到了识别，减轻或消除错误的策略得到了实施。麻醉住院医师的上班时间得到了缩短，从而减少了因疲劳引起的失误或错误。制造商重新设计了他们的机器，对刻度盘进行标准化，使其往同一个方向转动，增加了一道机制以防止同时意外释放一种以上的麻醉气体，并且改变操纵装置，这样氧气输送就不会停止。在错误不可能完全避免之处，在造成不可挽回的错误之前，探测错误的方法也得到了发展。
这些付出得到了回报。在十年间，麻醉相关的死亡人数从每5,000次1例，降到了每200,000次1例。
这一鼓舞人心的麻醉学故事与法官有什么关系？有很大的关系。它暗示着，如果司法制度采用一条类似的进路，司法决策可能会得到改进。
当然，法律与医学在很多方面都不相同，因此，在司法制度中复制麻醉学中所获得的成功也许是不可能的。在医学中识别出错误也许比在法学中更加容易，在法学中，正确性的标准更加主观（Posner, 2008, p. 3）。而且，内科医生的糟糕表现比法官的糟糕表现更容易解释，因为他们可因医疗事故而遭到起诉，而法官的司法行为则一般免于民事责任或刑事诉讼。然而，运用心理学的实证研究来提高初审法院的裁判质量，至少有了一个实例。
心理学家们好几十年前就知道传统的列队辨认方式——在调查的执法人员监督下，向一位证人同时展示六张照片或六个人——很可能导致错误辨认（Behrman & Davey, 2001; Steblay et al., 2001）。有一项更好的技术可以显著减少错误的肯定性辨认，而不显著增加错误的否定性辨认，并且不显著增加列队辨认的成本。该方法是向证人一次展示一个人或一张照片，要求证人在移动到下一个人或照片之前，对该人物或照片作出判断。如果证人想要再看一遍特定的人物或照片，这也是允许的，但只有在他分别看了一遍所有的人或照片之后，并且只有在人物或照片的展示顺序做了重新排列之后，才可以再次查看。另外，人或照片的列队辨认应当由一位并不知道哪个是嫌疑人的执法人员指挥。
这两项调整提高了识别的准确性，因为研究表明，当同时面对需要辨认的队列时，证人们常常假定犯罪者被包括在内，然后比较队列中的个体，确定哪一个最佳地符合他们对犯罪者的记忆。另外，让一位并不参与调查的执法人员监督列队辨认，减少了向证人泄漏哪一位是嫌疑人的危险。
尽管这种列队辨认新方法的优势长期以来已经为人所知，但执法机构并不急于采纳。然而，最近，新泽西州决定将这一新的列队辨认法用于整个刑事司法体制中（Kolata & Peterson, 2001）。其他司法管辖区也争相模仿。这是运用社会科学研究来提高司法制度准确性的一个恰当例子，即提高法官和陪审员所能获得的证据质量。这也表明，并非所有对我们司法制度显著有益的改变，必然要求对现有程序作出昂贵的、难以接受的或巨大的改变。
四、改进审判
假定我们想要跟随麻醉师的脚步，跳过或推迟对好的裁判作出定义的步骤，我们应该如何进行呢？也许是继续某些我们进行中的研究，并且尝试一些新的路径。一条进路是从一些我们都认可的好的审判的已有标准开始（e.g., Klein, 2005; Farber & Sherry, 本书第18章）。例如，没有人会主张联邦刑事案件的刑期应当根据被告种族或性别决定，而非由制定法所规定的相关因素来决定。该依据也不会是某一会随着时间而改变的东西，当然，更不会随着法院而改变，不管是由一个传统刑事法院所作出的常规量刑，还是由一个创新型的联合法院作出的处理。在不首先对好的审判下定义的情况下，我们能做到一件事，就是确定法官是否是在对过去裁判进行了仔细分析的情况下，作出了有种族偏见的量刑。一些学者已经对此展开了研究。我只讨论一个例子，这个例子之所以值得注意，是因为其研究具有彻底性和洞察力。
David Mustard（2001）考察了1991—1994年间77,236位联邦被告被判处的刑罚。他的分析揭示，以种族、性别、教育、收入和国籍为基础，他们的刑期长短存在着很大程度的差异。通常来讲，白人被告相比于黑人或西班牙裔被告会被判处更短的刑期，而女性被告会比男性被告被判处更短的刑期。在对种种因素做出控制后，两种不通情形中的刑期差距总计达到了六个月。值得注意的是，大多数差异是出现在宣判的法官背离了美国联邦量刑委员会（the United States Sentencing Commission）所发布指南的情况下。
Mustard首先从我们都认可的标准——法官不应该根据法律条文所禁止的特点，诸如被告的种族或性别来决定刑罚——开始，简单测试法官做得有多好。他的研究揭示了个别化的司法裁量权——其在理论上似乎是令人满意的——即使是在当时更为严格的指导方针指挥下，也会持续制造所禁止的歧视风险。这表明，不管严格的量刑指导方针有什么缺点，它们也许终究没那么糟糕。
另一条进路是Jeffrey Rachlinski, Chris Guthrie和我在我们的研究中所采取的进路。我们采用了实验的方式而非档案研究法来处理这个问题。我们首先考察心理学文献以确认人们在作出裁判时通常所犯的错误。当对案件作出裁决时，假定法官应当避免认知错误，然后我们尝试识别出哪一种错误是在法官工作时可能发生的。接下来的步骤是检测法官，引出他们对假想案件或其他各类问题的回应，以确定当他们所面临的选择在内容和结构上类似于工作中所面临的选择时，他们是否会受到认知偏见和错觉的影响，就像导致普通人在心理学家的实验中犯错的认知偏见或错觉那样。
这一进路拥有某些优势。有大量关于判断和决策缺陷的文献，根据这些文献，人们可以开始精细描绘，而不是从画草图开始。这令我们可以直接识别不明显的潜在错误来源。如果法官易犯某些特定类型的错误，那么我们可以思考法官采取行动，努力寻找解决方法的情形。我们并不需要对好的审判下一个综合定义就可以知道，对于那些根据证据规则可以正确地判断为不可接受的证据，法官不应该将它们纳入考虑，法官也不应该受到某位诉讼当事人随意提及的一个数值的严重影响，或者法官不应该依据诉讼当事人的魅力而非案件事实等作出判断。如果发现法官在各种情形下都不易受到某类错误的影响，那么我们可以将该类错误从列表上删除，至少是临时删除，然后继续考察列表上的其他项目。
当然，这一进路并非完美。其外部效度可能是存疑的，并且对法官造成最严重影响的普通人决策中的某些问题也许尚未得到识别，或尚未受到心理学家系统性地研究。然而，认知偏见是我们所能识别的，并且在很多情况下，我们目前能对其采取一些措施。
对总体上的推翻展开仔细研究，是识别错误的潜在来源的另一种方式。当然，现在已经有很多针对推翻的研究，但大多数似乎关注于推翻率，或者是针对整体的案件，或者是针对特定类别的案件（e.g., Guthrie & George, 2005）。有一些人研究了推翻对以后的初审法院裁判的影响（e.g., Gellis, 1985; Liberato & Rutter, 2003; Smith, 2005）。然而，似乎并没有任何研究试图确定下级法官所犯错误的类型，就像Cooper在他针对麻醉事故的研究中所做的那样。其实可以进行这样的研究，这也是值得尝试的研究。
另一项行为表现标准可以从研究个别下级法院法官的上诉记录中获得。众所周知，某些法官的裁判会比其他一些法官的裁判更频繁地受到上诉。也可以认为，某些下级法院比其他下级法院更严格地遵守上级法院所解释的法律。一位初审法官应该在多大程度上遵从其上诉法院的意见，这在某些情况下也许是可争论的，但不管在该争论中人们所采取的立场是什么，上诉频率和推翻频率是具有显著重要性的司法表现的客观标准（Mott, 1948, p. 276）。
即使某个上诉法院发现初审法院错了，只有当它得出结论认为该错误有害时，它才会推翻初审法院的裁判。我们应该非常仔细地研究那些被认为错误是无害的案件。不仅仅是那些错误可能已经影响了结果的案件（尽管上诉法院的判断不是这样的），而且还有那些错误偶然地没有造成影响的案件。就像一位医生在某种情形下犯了错误，但随后注意到了该错误，并且在它伤害病人前改正了过来。在一个不同情形下，该错误也许会导致有害结果，因此我们应该找出如何防止它的办法。这些“近似失误”可能会提供必要的改革信息，仅仅只关注推翻可能会忽略这些信息。
我们也可以进一步考察以下案件样本，即并没有通过上诉来确定是否发生了错误，而是错误完全逃脱了上诉审查的案件。例如，在一次秘密进行的同业互查中，一些有威望的法官会定期访问其他法院，随机抽取一些没有经过上诉的案件，并对其加以研究。受到研究的法官会被给予对他们表现的反馈，以帮助他们作出改进。这有助于我们确定那些得到了上诉的错误审判是否能够代表那些没有得到上诉的错误审判。其也有助于我们确定是否一些可能有害的错误逃脱了上诉审查。
当然，推翻也提供了大量错误信号。上诉并不经常发生，尤其是在民事案件中，上诉的发生更不频繁；并且，推翻也是很少见的（Guthrie & George, 2005, pp. 359-363）。一些临时裁判与上诉审查相分离，一些终审受到的审查是顺从性的。另外，某些推翻来自于对政策的异议，或者出现在结果极度不确定的案件中。这可能在任何一种意义上都不能被称为是“错误”。尽管存在这样的缺点，然而，对受到推翻的原因进行研究也许会很有收获。
一个更好的出发点或许是免除责任，其建立在定罪后确定刑事被告事实上是无辜的基础上。我们知道会出现这样的错误定罪。通过仔细研究发生错误定罪的案件，我们也许能够理解为什么我们通常运作良好的正义会在这些情况下变糟。有些学者已经开始沿着这一进路上展开研究（Borchard, 1932; Christianson, 2004），但要做的还有很多。
五、结论
同富有才能并且兢兢业业的麻醉师们一样，法官（和其他人，诸如学者和立法者）掌握着两项能力——对此，我认为是责任——来努力降低初审法院裁判中的出错频率和程度。我们所需要的是尽心尽力，以及做麻醉师们所为之事的勇气：积极对“如何最好地构建司法裁判过程”这一问题展开缜密的交叉学科研究，随后根据我们所学到的东西实行改革。我们需要现在就开始。
我认为麻醉师们并不从努力定义一位“好的麻醉师”，或者“好的麻醉学”开始，这是非常有道理的。相反，他们卷起衣袖开始收集数据。然后，他们将提供医疗服务看作是一项制度，其中麻醉和麻醉师仅仅只是其中一部分，他们攻克了最常见也最重要的问题，将哲学思考留待日后。这正是司法改革者们所应该做的。
另一方面，如果说定义好的审判是为司法裁判的实证研究创造一个先决条件，那么我对我们在近期内能否取得长远进步表示怀疑。我们会错失像麻醉师们那样取得快速进步的机会，而这将是非常遗憾的。
那些主张我们必须开始努力，通过定义好的审判来实现司法改革的主张，我对此予以尊重，但仍要表示反对，这令我想起了一则有关两位牧师的故事，有两位牧师正在争论神学的出色见解（finer points）。在他们争论了一会儿后，一位抱住了另一位的肩膀，说：“兄弟，我们为何要争论？毕竟我们都侍奉上帝。你以你的方式，我以他的（His）方式。”
附 录
《美国律师协会委员会司法表现评价，司法表现评价的黑体字指南（带评注）》 一位法官应当接受对他或她法律能力的评价，包括以下标准：
1. 法律推理能力。
2. 实体法知识。
3. 程序和证据规则知识。
4. 密切关注法律、程序和证据的发展。
指导方针5-2. 一位法官应当接受对他或她的正直和不偏不倚性的评价，包括以下标准：
2.1．避免不当行为和不当行为外露。
2.2. 得体且怀有敬意地对待他人。
2.3. 不对任何人表示喜欢或厌恶，包括但不仅限于根据种族、性别、宗教、民族血统、残疾、年龄、性取向或者社会经济地位表示支持或反对。
2.4. 通过给予人们以个体关怀，公平地行为。
2.5. 在提出一项裁决前考虑争议双方。
2.6. 将裁判建立在法律和事实基础上，忽略当事人或律师的身份，以开放式的思维思考所有问题。
2.7. 作出艰难的或不受欢迎的裁判的能力。
指导方针5-3. 一位法官应当接受对他或她的交流能力的评价，包括以下标准：
3.1. 在法庭上清晰且有逻辑的对话交流。
3.2. 清晰且有逻辑的书面裁判。
指导方针5-4. 一位法官应当接受对他或她的专业精神和性情的评价，包括以下标准：
4.1. 以得体的举止行为。
4.2. 有礼貌地对待他人。
4.3. 富有耐心且自我克制地行为。
4.4. 公平且有效地对待自我辩护者和诉讼。
4.5. 在专业发展活动以及遍及辖区和全州的法院改善活动和司法教育活动中，参与并提供适度的领导。
4.6. 提升公众对法院的理解和对法院的信心。
指导方针5-5. 一位法官应当接受对其管理能力的评价，包括以下标准：
5.1. 准时，并且为开庭做好准备。
5.2. 保持法庭秩序受到控制。
5.3. 恰当地执行法庭规则、命令和期限。
5.4. 以一种迅速、及时的方式作出裁判和裁决。
5.5. 有效地管理他的日程表。
5.6. 视情况召开案件解决会议或者选择性的争端解决机制。
5.7. 使用技术改进司法管理，展现出适当的创新。
5.8. 培养一种其他法官和法院工作人员协同工作的高效的工作环境。
5.9. 使用招聘、雇佣和升职的政策和做法，以确保法院招聘时的合格申请人广泛且多样。
5.10. 确保残疾、语言和文化差异不会成为进入司法系统的限制。
指导方针5-6. 附加标准应当反映出管辖权（专门化对一般化）和法院层级（初审对上诉）。
6.1. 一位专门法院的法官应当根据他或她是否展现出了必要的知识和技能而受到评价。
6.2. 一位上诉法院法官应当接受对他或她为一场口头辩论所做准备质量的评价，以及对他或她与法院其他法官一起工作的效率的评价。
定义「好的审判」
文丨戴维.克雷因 格里高利.米切尔 翻译丨陈林林 张晓笑
最高法院大法官Oliver Wendell Holmes Jr.非常年迈时，进行了一次火车旅行。在旅程中，一位售票员向他索要车票。在他翻找了一个又一个口袋也没找到票后，Holmes非常沮丧。售票员认出了这位著名的法学家，并努力想让他安心：
“您现在找不到您的票也没关系，Holmes先生。我想您一定买了。等您找到了再寄到铁路运输办公室吧。”
Holmes急躁地回应到：“问题不在于我找不到我的车票，而是我不知道我要去哪儿！”
有人提议，在我们着手进行研究、评价和改进司法裁判前，必须为好的审判下一个定义。这一合理建议来自于这样一种直觉，该直觉同Holmes的故事中所要表达的直觉是相同的：
即，在我们开始一段旅程前，最好知道我们要去哪儿。尽管我同意这种想法可能还不错，但我不确定的是，知道要去哪儿是否可能，或是否必要，或甚至是否是有益的。因此，当我们考虑在接下来的十年里，关于法官和司法裁判应该进行什么研究，以及我们的司法体制可能从该研究中获得什么改进时，也许看起来最合乎逻辑的出发点并非是最好的出发点。实际上，如果想要将努力定义好的审判作为出发点，可能会耽误我们启程，并把我们引向错误的方向。
一、尝试定义好的审判
什么是好的审判？上千年来，一直有人试图对此提出定义。自古以来，哲学家、神学家、法官、律师、政治家、社会科学家、法律教授、律师协会和司法任命委员会都曾努力解答“是什么令一位法官优秀”这一问题。他们的诸多定义都很有趣，有些颇富启发，但没有一个提供了一种完全令人满意的回答。试图构想出好的审判的一个有意义的定义，就好比试图寻找彩虹的尽头；我们所有的努力，似乎也从未取得成功。回顾一下诸多尝试中的部分尝试，就能发现这一点。
早期的努力是一个适宜的出发点。在公元前1500年，埃及的Pharaoh Thutmose III向首席大法官Rekhmire做出了以下指示：
你可以自己留心，做任何事都依循法律而为；做任何事都遵循其中的正确性……
表现出偏倚是神所厌恶之事。这是箴言：类似之事你要类似处理，对待你认识的人要像对待不认识的人那样，对待与你亲近的人要像与你疏远的人那样……
不要不公正地对一个人激愤，但你应该对一个人激愤的时候就要激愤。（转引自Breasted, 2001, p. 269）
《旧约全书》，可以追溯至公元前12世纪，它告诉法官：“你不应当扭曲判断；你不应该顾及个人，也不应该索取礼物：因为礼物一定会蒙蔽智慧的双眼，使正义之言堕落”（《申命记》16:19）。
几百年之后，希腊哲学家苏格拉底说道：“有四样东西是属于法官的：有礼貌地听，睿智地答，冷静地思考，不偏不倚地决断”（Sampson, 2004）。
大约在同一时期，同一地点，柏拉图写下了这样的主张：“一位优秀法官必须不是年轻的，而是年长的”（Plato, 2006, bk. 2 div. 409）。
圣奥古斯丁，他不仅仅担任希波主教，而且在公元4世纪和5世纪，他还担任民事和教会法官（Schaff, 1954），他说：“（一位）优秀法官不会按照自己的个人意见行事，而是根据法律和权利宣判。”
不出所料，很多好的审判的定义都是由法官提出的。通常法官的定义都是包含着法官所应当具有的个人品质，以及法官在工作时应当具有的行为和表现。
1612年，哲学家、政治家以及英国大法官弗朗西斯·培根爵士写道：“法官应当更博学，而非机智，应当更受尊敬而非花言巧语，应当更深谋远虑而非盲目自信。除了这些，整全性是他们的一部分，并且是特有的美德……法官们也应当记住，所罗门的王位是由两侧的狮子所支持的：让法官做狮子吧，但是是王位之下的狮子”（Montagu, 1850, pp. 58-59）。
由法官所取得的一项特别引人注目的成果可追溯至17世纪中期。该项成果是由英国最高法院首席大法官Matthew Hale爵士所提出的，并因其细节和现实的可行性而尤为显著：
Hale勋爵的裁判指导规则：
必须一直牢记的事项……
4. 在行使正义时，我小心地把我自己的热情放在一边，不管如何被激发，我都不向热情屈服。
5. 我要一心一意地进行我所从事的事业，排除忧虑、不合时宜的想法和干扰。
6. 我不会让自己事先对任何判断怀有偏见，直到完整地听取整件事和双方的意见。
7. 我绝不让自己在事情开始时就下判断，而是在完整听取之前都使自己保持无偏见状态。
8. 在我因我的职业而判处他人死刑时，尽管我的天性促使我表示同情，但也促使我考虑因国家而产生的同情。
9. 对纯粹良心上的问题，不必过于严格，在这些问题上，真正的伤害在于判断的多样化。
10. 就正义而言，我不能因同情穷人或支持富人而产生偏见。
11. 就正义的分配而言，民众或皇室的喜爱与反感，都对我所为之事没有影响。
12. 不要热衷于人们的所说所想，我只要严格遵守正义规则。
13. 如果正在衡量是否要对罪犯作出有罪判决，那么倾向于宽容和开释。
14. 如果犯罪行为仅仅是言词性的，而没有后续的伤害，调解就并非是不正义的。
15. 在杀人刑事案件中，如果事实很明确，严厉的惩罚即正义。
16. 在悬而未决的案件中，拒绝所有的私下说情，不管是什么，以及由谁说情。
……
18. 缩短用餐时间，节约粮食，我可以更胜任我的工作。
再新近地，几位法官针对从事法官职业时所应当试图展现的品质，编制了更精简的列表。一位法官经过深思熟虑，试图为新法官提供10项指示：
（1）“宽容”；
（2）“耐心”；
（3）“高尚”；
（4）“不要过分看重自己”；
（5）“一位懒惰的法官是一位糟糕的法官”；
（6）“不要担心被推翻”；
（7）“没有不重要的案件”；
（8）“及时”；
（9）“常识”；
（10）“祈求神的指引”
20年后，另一位法官提供了他对“一位优秀的法官意味着什么”的10条定义：
成为一名法官意味着非自负的自信，非傲慢的决断力，无意图的热情。
成为一名法官意味着使用常识和法律处理问题。
成为一名法官意味着在有时候需要在即使是最平静之人也会失去耐心的情况下保持温和。
成为一名法官意味着对那些没有礼貌的人有礼貌。
成为一名法官意味着审慎并有节制地使用令人敬畏的司法能力。
成为一名法官意味着接受批评，不管是正当的还是非正当的批评，并且不一定是能够给予回应的批评。
成为一名法官意味着不惧怕犯错误。
成为一名法官意味着对法律制度有信心，即相信错误会得到纠正，正义可以得到实现。
成为一名法官意味着承认这个国家所据以建立起来的伟大原则，并且这些原则不仅仅适用于我们之中最优秀的人，也适用于我们之中最不优秀的人，适用于我们所有人。
成为一名法官意味着尽最大可能接受代表司法体制的责任——表现出耐心、宽容和理解（Nadeau, 2000, p. 35）。
有一位法官从一个不同的视角处理这个问题。他根本性地提出：一位法官想要什么墓志铭？他的回答是：“一位适合初审法官的墓志铭是：这位法官践行常识，不易动怒，彬彬有礼且富有理解力；公平而坚定；并且坚定不移地鼓励对真理的追求”（Weber, 1979, p. 11）。
大多数这些关于一位好的法官所应当具备或展现出来的品质都是鼓舞人心的。它们听起来更像是童子军的宣誓，而非一套对致力于改革的法官、法学教授和社会科学家实际上有用的标准。它们也规定了一套不切实际的高标准，来衡量司法表现。难怪一位法官评论道：“如果参孙的力量，约伯的耐心，所罗门的智慧，马歇尔的政治才能，曼斯菲尔德的经济远见，马基雅维利的政治头脑，霍姆斯的犀利文笔，以及William J. Bryan的神经系统都集合在一个人身上时，我们应该可以找到理想法官了”（Dobbie, 1951, p. 477）。
不出所料，尝试定义好的审判的上诉法官，一直以来都关注于好的上诉法官所应该具有或表现出的品质或行为。有人提出了以下关于品质的想法，其将好的上诉法官同糟糕或平凡的法官区别了开来：“一位理想的上诉法官应当具有以下六种品质：公平、正义和不偏不倚的品质；忠诚和果敢的双重品质；思路清晰和表达清晰的品质；精通业务的品质；对制度忠诚的品质；政治责任的品质”（Aldisert, 1982, p. 29）。
最高法院大法官相对于上诉法院的法官而言，所承担的是尤其重大的责任，有关于此的评论，Felix Frankfurter大法官选择了前者，他说：“至关重要的是，你要理解他们带到任务中的品质，首先，也是最重要的，是谦逊和对问题范围的理解，以及认识到他们处理这些问题时自身能力上的不足；公正无私，只忠实于调查，不管语言有多复杂，洞见有多少，他们只忠诚和忠实于努力通过以下方式寻找他们的道路，即通过先例、政策、历史，通过他们自身洞悉最佳判断的天赋，即可怜的易犯错误的人类，在所有那些最为困难的任务中，在人与人之间的判断中，在人与国家之间的判断中，通过被称为法律的理由，能够得出最佳判断。”（Frankfurter, 1953, p. 95）
学者们，尤其是法学教授，也曾在这一任务上一试身手。有一位法学教授作出了以下认知观察：
大多数案件都涉及初审，从而大多数司法研究亦如此；其或是刑事起诉，或是民事争议。进行这些初审的法官需要一些重要技术。首先，并且经常被忽略的是，他们必须是优秀的事实实验者（triers of fact）。他们必须了解如何高效地进行审判，但又带着敬意和礼貌进行，这样当事人就会感到自己受到了公正的对待。他们必须拥有识别与事实相关的法律能力，并掌握法律推理和解释的基本方法。他们必须拥有基本的正义感，并且拥有常识标准（a measure of common sense），这一标准会检验这些规范的适用。他们必须不偏不倚地行为，或至少表现得不偏不倚，对任意一方当事人没有偏见或偏差。他们也必须按照国家的法律行动，或至少表现得像是按照国家法律行为的。他们必须有能力审慎地作出决策和好的判断，而没有迟延，以便法律正义可以尽快实现，这是一个方面，而双方当事人也不会感到法官在审判时就带有对案件的封闭性想法，这是另一方面。最终，法官必须了解如何以一种既说服双方当事人，又说服法律共同体的方式证立他们的裁判。（Gavison, 1988, pp. 1623-1624）
另一位法学教授，现在也担任着联邦上诉法院法官，他建议最好将好的裁判定义为与受到广泛赞同的司法角色观念相一致。在他看来，尊重自己并且受到他人的尊重，尤其是被其同事认为是一位优秀的法官，这需要法官的行为与受到广泛承认的审判规范相一致。一个人，如果他收受贿赂，通过抛硬币裁判案件，在法庭上打瞌睡，无视法律原则，不能下判断，将裁判建立在诉讼当事人或他们的律师有无魅力的基础上，或依据“政治”来裁判案件，他是不会被认为是一个优秀的法官的。（Posner, 2008, p. 61）
某些学者已经试图先通过定义糟糕的裁判，再回过来定义好的裁判。Lawrence Solum教授(2003)就采用了这一策略。他罗列了一些司法恶习：
（1）腐败；
（2）怯懦；
（3）坏脾气；
（4）能力不足；
（5）愚蠢。他也罗列了一些司法美德：
（1）司法克制；
（2）司法勇气；
（3）司法气质；
（4）司法理解力；
（5）司法智慧。
随后，他又补充了第六个司法美德，即正义。他指出了正义的三个方面：
（1）司法不偏不倚性；
（2）司法整全性；
（3）司法愿景（vision）。
两位法学教授是从一个非传统的视角处理这一问题的。他们避开了诸多好的审判的典型标准，而是选择强调“裁判行为所建构和暗含的人际关系”（Minow & Spelman, 1989, p. 59）。他们的定义包含如下要素：
（1）法官在作出裁判前，应该努力从法庭上所有当事方的视角出发思考问题。
（2）法官应当对每个案件的新颖之处都努力保持一种开放的态度，即使当前案件与以前的案件相类似，但通过与过去经验的比较，也会使得新的理解得到仔细思考。
（3）法官不应该对他或她实际上如何作出裁判进行伪装，而应当对裁判加以解释，这一解释不仅仅是通过事后的证立，也要为选择一个而非另一个主要的证立，运用直觉和理由来作出解释。
（4）在反对一方当事人论辩方面，法官应当直面其中的困难性，努力提出能够说服该方当事人的理由，或者以该方当事人认为公平的方式对结果进行说明。
（5）法官应当明白在作出判断时对他人生活享有控制权是一种什么感受，并且，如果法官没有这种权力的体验，他应该反思为什么尽管他或她所作出的裁判有实际影响，但他或她却并没有体会到拥有很大权力。
司法道德准则对于“是什么构成了好的审判”作出了说明，也许更准确地说，是对是什么构成了糟糕审判作出了说明（e.g., 《法官行为的标准守则》，2007；Miller, 2004）。以下是一个早期的来自ABA司法道德标准的例子：
在每次裁判中他的行为都应该是无可非议的。他应该是本着良心的、仔细的、周密的、有礼貌的、耐心的、准时的、公正的、不偏不倚的，他对公众的喧闹无所畏惧，对公众的赞美无动于衷，并且对私人政治和党派影响漠不关心；他应当根据法律行使正义，并且将对他的任命当作是公众的信任；他不应该允许其他事务或他的私人利益影响他及时恰当地完成司法任务，他也不应该为了他的个人野心或者是提升他的人气而管理办公室。（Dobie, 1951, p. 477）
最近，美国律师协会（ABA）（2005）发布了一套指南，依据这套指南，法官的表现可以得到评价。这些指南罗列在本章最后的附录中，这些指南十分明确，因而是值得注意的。它们确定了31个独立的维度，在这些维度上，司法行为可以受到衡量。尽管ABA指南的一部分关注于裁判，并且与之前描述的或以上所引用的一些定义相重叠，但它们也包括之前的定义所没有包含的一些元素。其中包括这样的格言：一位好的法官“提升了公众对……法官的理解”，他会使用雇佣和升职的做法，这些做法可以保证法院招聘时申请人的多样性，并且“确保残疾、语言和文化差异不是限制进入司法系统的因素”（sections 5-4.6, 5-5.9, 5-5.10）。从而，ABA的指南将好的裁判的定义扩展到了一个重要的但经常受到忽视的领域，尽管这一领域与法官对案件的处理，或是法官在法院中的行为，即司法行政，几乎没有联系。另一方面，在细节上，即使是ABA的指南，在某种程度上也是模糊的，它有时候告诫法官要高尚，有礼貌，或者耐心，但通常只是说法官应当“恰当地”从事一项特定任务，或追求一个特定目标。
一位学者尝试用一种实证的方式定义一位好的法官（Rosenberg, 1966）。他邀请了 144 位拥有不同经历和背景的法官回答以下问题：“什么品质能令一位律师最好地胜任初审法官的角色？”他给了每位法官一张列举了 23 种品质的列表，该列表是根据司法品质的已有文献和各种其他来源编写的，并要求他们对这些品质的重要性进行评级。
在重要性上，法官评为最高的是：
（1）道德勇气；
（2）决断力；
（3）公平和正直的声望；
（4）耐心；
（5）健康，包括身体和精神；
（6）体谅他人。
那些法官认为最不重要的品质是：
（23）过去光荣的党派政治活动；
（22）曾经在实务中获得了比担任法官更高的收入；
（21）在市民和公共事务中很活跃；
（20）担任上级和下属的经验；
（19）远高于平均水平的法学院履历；
（18）在专业协会和工作中很活跃。
现代实证研究者们可能更富经验。他们使用计算机化的引文分析来确定哪一位上诉法官的意见更频繁地受到引用，受到哪些法院或哪些学者的引用（Choi & Gulati, 2004a, 2004b; Gulati & Sanchez, 2002）。这发展出了这样一个“市场”，这一市场反映的是法官是如何受到他们的同事或研究法官的学者看待的。好的法官被定义为是那些意见受到最经常的引用，或者意见被收录在主要法学院的案例集中的法官。除了衡量法官意见的质量，其他标准，诸如法官在工作中所付出的努力，以及她不偏不倚地，并且以独立于政治意识形态的方式裁判案件的决心，也会得到考虑（Choi & Gulati, 2004b）。
不管引文分析对上诉法院法官的价值是什么，其对于初审法官而言是没什么用的。多数州的初审法院的裁判是不公开发布的。在一些会发布初审法院意见的州，或者在联邦法院，受到发布的初审法院裁判作为先例通常只有微不足道的重要性（除非是那些很少受到上诉的议题），并且大多数很少受到引用。
这些值得赞赏的努力定义好的审判的成果是很有趣的读物。它们也有着某种实际价值。时不时地对它们予以回顾，可以提醒法官他们所应当追求的抽象理想。一些令人信服的定义可以用作大概的标尺，衡量司法表现的质量。然而，如果要将它们作为学术研究或司法改革的基础，那还尚不充分（Frankel, 1976）。
尽管一些特质已经存续了好几个世纪，并且似乎已经被广泛认为是令人满意的，但并没有出现明确一致的标准，可以用来决定某人是否是一个优秀的法官，或者某一裁判是否体现为好的审判（Fennell, 1999）。而且，受到广泛接受的标准，诸如整全性、不偏不倚、高尚、耐心，这些都是主观的，或不可测量的，这使得很难确定一位法官在作出某个特定裁判时是否将它们表现出来（Minow & Spelman, 1989, p. 50）。
对好的审判的现代定义比它们的先前定义更为详细，并且常常强调更为实际的司法品质或目标。它们也认为，法官不仅仅裁判案件，而且认为法官的辅助性责任应当在好的审判的定义中体现出来。尽管那些更新的定义会略为现实，当将它们与过去所强调的好的审判的崇高标准且常常超越常人的标准进行比较时，它们会包含诸多模糊或主观的术语（Schaefer, 1960）。
如此众多有能力之人真诚的努力，但还是失败了，这导致我开始认为，在理论上定义好的审判是不可行的。其他人也得出了同样的结论（e.g., Posner, 2008, p. 12; Champagne, 1986, pp. 104, 110; Farthing-Capowich, 1985, p. 23; Dubois, 1980, p.17）。Gregory Mitchell在本书中他优秀的论文《评价法官》（第14章）中没能提供这样的定义，这是可以理解的。他对下定义的困难性和复杂性进行了有独创性且详细的说明，这证明了，试图在理论上定义好的审判是一项徒劳无益的工作。
二、概念难题
除了为好的审判下一个有意义的定义这一难题，对此所进行的尝试也会制造概念难题。其中一项问题是，从对一位优秀的法官或好的审判的定义开始，会导致我们过多地关注法官的品质或性格，而不充分关注他们作出裁判的背景或环境的性质。当衡量因果关系或责任时，人们常常系统性地对个人给予过多分量，而对法官裁判时所处的情境赋予过少分量。心理学家称这一普遍现象为“基本归因错误（the fundamental attribution error）”（Plous, 1993, pp. 180-181）。试图对好的审判下定义会恶化这一趋势，即鼓励我们赋予作为个体的法官以更多的分量，而赋予法官行动的情境以更少的分量。实际上，强调对“是什么令一位法官优秀”下定义，其本身也许是认知偏见的产物。
法官作出裁判的背景是很重要的。例如，法院所依赖的是一种对抗制度。当其运作良好时，这一对抗制度有助于法官避免错误，并且确保在他们作出一项裁决前，聆听了双方的故事。但这并非总是有效的。有时候，某位律师遗漏了一些重要的东西。有时双方律师都表现不好，而一位过度劳累的法官没能发现他们的错误。当律师失误时，不仅仅是当事人，就连法官，都会跟着误入歧途（Lasky, 1965, p. 680; Brandeis, 1916, p. 470）。在一位好的法官和一位糟糕的法官间，一项重要的差异也许是前者得益于一位更好的律师出现在他面前。以下观点对于实现有意义的改革而言，是至关重要的，即行动者在一个制度内行为时，错误通常是各种因素共同作用的结果，在这些因素中，行为者的个人表现好坏仅是其一（Bates & Gawande, 2000）。
第二个问题是，任何一个简单的定义（假设可以构想出一个可行的定义）会不可避免地促进这样误导人的观点，即导致人们以为可以存在一个好的审判的“统一适用（one size fits all）”标准。并非所有的法官都从事同样的工作。举一个最简单的例子，上诉法院法官的角色与初审法院法官的角色非常不同，正如最高法院大法官Stephen Breyer所评论的：
“这些是不同的工作。”即使是在初审法院，司法任务的种类也是很多的。有些法官是通才，而有些则是专门审理破产案件或家庭法案件的专家。有些将他们大部分时间用来主持民事或刑事审判，而有些人则将他们大量的注意力投入到审前动议或个案管理中。但仍有一些人在非传统的联合法院或治疗法院（collaborative or therapeutic courts）任职（see Judicial Council of California, 2007; Williams, 2007），其中，他们所执行的是与传统的仲裁员性质的法官（umpireal judge）概念无关的职责（Frankel, 1975），与更为现代的管理型法官概念无关的职责（Resnik, 1982）。
从而，为了充分定义好的审判，我们必须分别为初审法院法官和上诉法院法官提出不同的定义（Mott, 1948, p. 265），并且我们可能必须在初审法院的几种不同任务类型间作出区别（Gavison, 1988, p. 1623）。这会在很大程度上使任务复杂化，但如果不作出这些区分则会引起误导。在如今的法院，并没有“法官做什么”的“通用”描述，因此，没有关于他们应该做什么的简单的、涵盖面很广的定义。
初审法院法官在完成诸如调解和个案管理等非传统任务方面，他们的角色制造了尤其富有挑战性的关于质量评价或衡量的问题。在调解情境下：
什么算是糟糕的审判？
是不是在所呈现的特定背景中强迫问题解决或阻碍问题解决的行为？
还是说以一种不顾案件结果的更为评价性的方式，而非变革性的方式召开一场问题解决会议？
类似地，个案管理（case management）中的错误应当被如何定义？其是否制定了一个过于严格的安排，以至于事实不能得到充分的彰显，或者给律师造成了很大的压力？或者，是否其制定的安排过于松散，以至于使案件的处理拖泥带水，而非得到及时且低成本的处理？其是否可能是由一连串动议构成，这些动议会赋予一方对另一方而言不公平的策略优势？在司法表现的这些维度上定义并衡量法官品质，确实很困难。也许是由于这个原因，也很少有人进行尝试。即使是ABA的司法表现指南，它们也只比能够说明法官作用的好的审判的定义做得更好一些，但仍没能以一种有意义的方式解决这类问题。但这类裁判和行为准则涵盖了大量初审法院法官的大部分行为（see, e.g., Otis & Reiter, 2006; Parness, 2006）。
在联合法院或非传统初审法院背景下，审判的本质使得在这些背景下衡量质量变得尤其困难。例如，儿童监护的决定，对青少年犯罪的恰当反应，或涉及结构性救济的公法案件。正如某位学者曾经注意到的，在这些类型的任务中，重要的并非是对正义进行分配，而是帮助当事人双方设计一种安排，这种安排所造成的伤害和惩罚是最小的，尤其是当涉及儿童时。裁判者所承担的主要义务不应该是践行正义或（法律）规范的适用，而是对争议的有效解决。对于这一义务而言，法律教育既不是必须的，也并非完全令人满意。
类似地，对于那些需要干预来监督一个复杂行政机关结构的情况，诸如公司或监狱系统，法官必须掌握一些技术帮助他们识别正确和可行的安排，并且设计一套监督机制。这一做法也许相当有效，并且只需要最小程度的定期审查。就我所知，没有一个法学院尝试向其学生传授这种技术，也没有一套[司法]选任标准反映这些技术。（Gavison, 1988, p. 1625）
第三个问题是，试图构想出一个好的审判的定义鼓励了这样一种错误认知，即司法角色是确定的。然而，法官的工作会随着时间而发展。法官所进行的各项任务在过去几年已经改变了（Parness, 2006, pp. 1892-1898），我们对这些任务的相对重要性的认识也同样已经改变。例如，随着法官在个案管理方面作用的逐渐凸显，他们在主持初审方面的作用则减小了（Galanter, 2004），我们对法官所应当掌握的技术的评估，以及我们对好的审判的观点，已经开始转变了。正如一位法学教授所指出的，“越多的处理越好”，这一主张提出了十分困难的评估任务；裁判不仅仅受到量的评价，也应该接受质的评价。如果有一天，同16个诉讼的双方当事人谈话的四位法官，报告说这些案件中有12个已经不经过初审就结案了，这是否比四位法官负责了四项初审更“富有成效”？（Resnik, 1982, p. 422）诸如此类的问题，在几十年前应该没有人会提出来，但它们必须在今天解决。
如今，主持陪审团审判的才能仍然是一项有价值的技能，但相对于目前更为常见的法官调解、安排工作以及裁决审前动议的才能，它仍显得相对不重要。尽管个人品质以及法官在处理他们被分配到的各种任务时，需要擅长的技能方面，毫无疑问是重合的，但并不一致。过去希望法官拥有的司法品质清单以及指导法官应当如何开展其工作的指南，需要加以改进以将其考虑进来。我们如今所提出的好的审判的任何一种定义，都会随着法官工作的不断发展而得到更新。以为我们可以确定一个——甚至几个——好的审判的定义，能够在十年以上乃至更长时间里为研究提供一个稳定的平台，这是不现实的。
三、在没有定义的情况下发展
我们能否在不先对好的审判下定义的情况下，对司法体制加以改进？我认为是可以的。严格的学科交叉分析可能对法律起到什么作用？为了能够对此加以说明，人们可以在医学领域找到一个突出的例子。
全身麻醉是很危险的。一些病人，他们原本可能通过手术活下来，但会因麻醉本身而死亡或受到严重伤害。起初，死于麻醉是很常见的。然而，到1940年代，情况得到了改善，在每2500起手术中，仅有1人死于麻醉。至1960年代，死于麻醉的比率降到更低，每5000起手术中仅有1例。
由麻醉所致风险的死亡率似乎相当低，但有些麻醉医师认为该比率仍然高得令人难以接受。他们向一位叫Jeffrey Cooper的年轻工程师寻求帮助。在一项详细的对359项麻醉失误的研究中，Cooper和几位同事研究了麻醉师们所遵循的程序，分析了麻醉设备的设计，【260】并根据护士和内科医生关于每一起事故具体如何发生以及为何发生的访谈，进行了细致入微的重构（Cooper et al., 1978; see also Cooper et al., 1984）。
根据Cooper的研究，美国麻醉医师协会将麻醉师、外科医生、护士、人类工程学工程师、设备制造商和其他一些人聚集在一次国际会议上。综合愿意承认错误、审慎的实证研究、跨学科因素以及跨文化视角等因素，被证明是富有成效的。错误的来源得到了识别，减轻或消除错误的策略得到了实施。麻醉住院医师的上班时间得到了缩短，从而减少了因疲劳引起的失误或错误。制造商重新设计了他们的机器，对刻度盘进行标准化，使其往同一个方向转动，增加了一道机制以防止同时意外释放一种以上的麻醉气体，并且改变操纵装置，这样氧气输送就不会停止。在错误不可能完全避免之处，在造成不可挽回的错误之前，探测错误的方法也得到了发展。
这些付出得到了回报。在十年间，麻醉相关的死亡人数从每5,000次1例，降到了每200,000次1例。
这一鼓舞人心的麻醉学故事与法官有什么关系？有很大的关系。它暗示着，如果司法制度采用一条类似的进路，司法决策可能会得到改进。
当然，法律与医学在很多方面都不相同，因此，在司法制度中复制麻醉学中所获得的成功也许是不可能的。在医学中识别出错误也许比在法学中更加容易，在法学中，正确性的标准更加主观（Posner, 2008, p. 3）。而且，内科医生的糟糕表现比法官的糟糕表现更容易解释，因为他们可因医疗事故而遭到起诉，而法官的司法行为则一般免于民事责任或刑事诉讼。然而，运用心理学的实证研究来提高初审法院的裁判质量，至少有了一个实例。
心理学家们好几十年前就知道传统的列队辨认方式——在调查的执法人员监督下，向一位证人同时展示六张照片或六个人——很可能导致错误辨认（Behrman & Davey, 2001; Steblay et al., 2001）。有一项更好的技术可以显著减少错误的肯定性辨认，而不显著增加错误的否定性辨认，并且不显著增加列队辨认的成本。该方法是向证人一次展示一个人或一张照片，要求证人在移动到下一个人或照片之前，对该人物或照片作出判断。如果证人想要再看一遍特定的人物或照片，这也是允许的，但只有在他分别看了一遍所有的人或照片之后，并且只有在人物或照片的展示顺序做了重新排列之后，才可以再次查看。另外，人或照片的列队辨认应当由一位并不知道哪个是嫌疑人的执法人员指挥。
这两项调整提高了识别的准确性，因为研究表明，当同时面对需要辨认的队列时，证人们常常假定犯罪者被包括在内，然后比较队列中的个体，确定哪一个最佳地符合他们对犯罪者的记忆。另外，让一位并不参与调查的执法人员监督列队辨认，减少了向证人泄漏哪一位是嫌疑人的危险。
尽管这种列队辨认新方法的优势长期以来已经为人所知，但执法机构并不急于采纳。然而，最近，新泽西州决定将这一新的列队辨认法用于整个刑事司法体制中（Kolata & Peterson, 2001）。其他司法管辖区也争相模仿。这是运用社会科学研究来提高司法制度准确性的一个恰当例子，即提高法官和陪审员所能获得的证据质量。这也表明，并非所有对我们司法制度显著有益的改变，必然要求对现有程序作出昂贵的、难以接受的或巨大的改变。
四、改进审判
假定我们想要跟随麻醉师的脚步，跳过或推迟对好的裁判作出定义的步骤，我们应该如何进行呢？也许是继续某些我们进行中的研究，并且尝试一些新的路径。一条进路是从一些我们都认可的好的审判的已有标准开始（e.g., Klein, 2005; Farber & Sherry, 本书第18章）。例如，没有人会主张联邦刑事案件的刑期应当根据被告种族或性别决定，而非由制定法所规定的相关因素来决定。该依据也不会是某一会随着时间而改变的东西，当然，更不会随着法院而改变，不管是由一个传统刑事法院所作出的常规量刑，还是由一个创新型的联合法院作出的处理。在不首先对好的审判下定义的情况下，我们能做到一件事，就是确定法官是否是在对过去裁判进行了仔细分析的情况下，作出了有种族偏见的量刑。一些学者已经对此展开了研究。我只讨论一个例子，这个例子之所以值得注意，是因为其研究具有彻底性和洞察力。
David Mustard（2001）考察了1991—1994年间77,236位联邦被告被判处的刑罚。他的分析揭示，以种族、性别、教育、收入和国籍为基础，他们的刑期长短存在着很大程度的差异。通常来讲，白人被告相比于黑人或西班牙裔被告会被判处更短的刑期，而女性被告会比男性被告被判处更短的刑期。在对种种因素做出控制后，两种不通情形中的刑期差距总计达到了六个月。值得注意的是，大多数差异是出现在宣判的法官背离了美国联邦量刑委员会（the United States Sentencing Commission）所发布指南的情况下。
Mustard首先从我们都认可的标准——法官不应该根据法律条文所禁止的特点，诸如被告的种族或性别来决定刑罚——开始，简单测试法官做得有多好。他的研究揭示了个别化的司法裁量权——其在理论上似乎是令人满意的——即使是在当时更为严格的指导方针指挥下，也会持续制造所禁止的歧视风险。这表明，不管严格的量刑指导方针有什么缺点，它们也许终究没那么糟糕。
另一条进路是Jeffrey Rachlinski, Chris Guthrie和我在我们的研究中所采取的进路。我们采用了实验的方式而非档案研究法来处理这个问题。我们首先考察心理学文献以确认人们在作出裁判时通常所犯的错误。当对案件作出裁决时，假定法官应当避免认知错误，然后我们尝试识别出哪一种错误是在法官工作时可能发生的。接下来的步骤是检测法官，引出他们对假想案件或其他各类问题的回应，以确定当他们所面临的选择在内容和结构上类似于工作中所面临的选择时，他们是否会受到认知偏见和错觉的影响，就像导致普通人在心理学家的实验中犯错的认知偏见或错觉那样。
这一进路拥有某些优势。有大量关于判断和决策缺陷的文献，根据这些文献，人们可以开始精细描绘，而不是从画草图开始。这令我们可以直接识别不明显的潜在错误来源。如果法官易犯某些特定类型的错误，那么我们可以思考法官采取行动，努力寻找解决方法的情形。我们并不需要对好的审判下一个综合定义就可以知道，对于那些根据证据规则可以正确地判断为不可接受的证据，法官不应该将它们纳入考虑，法官也不应该受到某位诉讼当事人随意提及的一个数值的严重影响，或者法官不应该依据诉讼当事人的魅力而非案件事实等作出判断。如果发现法官在各种情形下都不易受到某类错误的影响，那么我们可以将该类错误从列表上删除，至少是临时删除，然后继续考察列表上的其他项目。
当然，这一进路并非完美。其外部效度可能是存疑的，并且对法官造成最严重影响的普通人决策中的某些问题也许尚未得到识别，或尚未受到心理学家系统性地研究。然而，认知偏见是我们所能识别的，并且在很多情况下，我们目前能对其采取一些措施。
对总体上的推翻展开仔细研究，是识别错误的潜在来源的另一种方式。当然，现在已经有很多针对推翻的研究，但大多数似乎关注于推翻率，或者是针对整体的案件，或者是针对特定类别的案件（e.g., Guthrie & George, 2005）。有一些人研究了推翻对以后的初审法院裁判的影响（e.g., Gellis, 1985; Liberato & Rutter, 2003; Smith, 2005）。然而，似乎并没有任何研究试图确定下级法官所犯错误的类型，就像Cooper在他针对麻醉事故的研究中所做的那样。其实可以进行这样的研究，这也是值得尝试的研究。
另一项行为表现标准可以从研究个别下级法院法官的上诉记录中获得。众所周知，某些法官的裁判会比其他一些法官的裁判更频繁地受到上诉。也可以认为，某些下级法院比其他下级法院更严格地遵守上级法院所解释的法律。一位初审法官应该在多大程度上遵从其上诉法院的意见，这在某些情况下也许是可争论的，但不管在该争论中人们所采取的立场是什么，上诉频率和推翻频率是具有显著重要性的司法表现的客观标准（Mott, 1948, p. 276）。
即使某个上诉法院发现初审法院错了，只有当它得出结论认为该错误有害时，它才会推翻初审法院的裁判。我们应该非常仔细地研究那些被认为错误是无害的案件。不仅仅是那些错误可能已经影响了结果的案件（尽管上诉法院的判断不是这样的），而且还有那些错误偶然地没有造成影响的案件。就像一位医生在某种情形下犯了错误，但随后注意到了该错误，并且在它伤害病人前改正了过来。在一个不同情形下，该错误也许会导致有害结果，因此我们应该找出如何防止它的办法。这些“近似失误”可能会提供必要的改革信息，仅仅只关注推翻可能会忽略这些信息。
我们也可以进一步考察以下案件样本，即并没有通过上诉来确定是否发生了错误，而是错误完全逃脱了上诉审查的案件。例如，在一次秘密进行的同业互查中，一些有威望的法官会定期访问其他法院，随机抽取一些没有经过上诉的案件，并对其加以研究。受到研究的法官会被给予对他们表现的反馈，以帮助他们作出改进。这有助于我们确定那些得到了上诉的错误审判是否能够代表那些没有得到上诉的错误审判。其也有助于我们确定是否一些可能有害的错误逃脱了上诉审查。
当然，推翻也提供了大量错误信号。上诉并不经常发生，尤其是在民事案件中，上诉的发生更不频繁；并且，推翻也是很少见的（Guthrie & George, 2005, pp. 359-363）。一些临时裁判与上诉审查相分离，一些终审受到的审查是顺从性的。另外，某些推翻来自于对政策的异议，或者出现在结果极度不确定的案件中。这可能在任何一种意义上都不能被称为是“错误”。尽管存在这样的缺点，然而，对受到推翻的原因进行研究也许会很有收获。
一个更好的出发点或许是免除责任，其建立在定罪后确定刑事被告事实上是无辜的基础上。我们知道会出现这样的错误定罪。通过仔细研究发生错误定罪的案件，我们也许能够理解为什么我们通常运作良好的正义会在这些情况下变糟。有些学者已经开始沿着这一进路上展开研究（Borchard, 1932; Christianson, 2004），但要做的还有很多。
五、结论
同富有才能并且兢兢业业的麻醉师们一样，法官（和其他人，诸如学者和立法者）掌握着两项能力——对此，我认为是责任——来努力降低初审法院裁判中的出错频率和程度。我们所需要的是尽心尽力，以及做麻醉师们所为之事的勇气：积极对“如何最好地构建司法裁判过程”这一问题展开缜密的交叉学科研究，随后根据我们所学到的东西实行改革。我们需要现在就开始。
我认为麻醉师们并不从努力定义一位“好的麻醉师”，或者“好的麻醉学”开始，这是非常有道理的。相反，他们卷起衣袖开始收集数据。然后，他们将提供医疗服务看作是一项制度，其中麻醉和麻醉师仅仅只是其中一部分，他们攻克了最常见也最重要的问题，将哲学思考留待日后。这正是司法改革者们所应该做的。
另一方面，如果说定义好的审判是为司法裁判的实证研究创造一个先决条件，那么我对我们在近期内能否取得长远进步表示怀疑。我们会错失像麻醉师们那样取得快速进步的机会，而这将是非常遗憾的。
那些主张我们必须开始努力，通过定义好的审判来实现司法改革的主张，我对此予以尊重，但仍要表示反对，这令我想起了一则有关两位牧师的故事，有两位牧师正在争论神学的出色见解（finer points）。在他们争论了一会儿后，一位抱住了另一位的肩膀，说：“兄弟，我们为何要争论？毕竟我们都侍奉上帝。你以你的方式，我以他的（His）方式。”
附 录
《美国律师协会委员会司法表现评价，司法表现评价的黑体字指南（带评注）》 一位法官应当接受对他或她法律能力的评价，包括以下标准：
1. 法律推理能力。
2. 实体法知识。
3. 程序和证据规则知识。
4. 密切关注法律、程序和证据的发展。
指导方针5-2. 一位法官应当接受对他或她的正直和不偏不倚性的评价，包括以下标准：
2.1．避免不当行为和不当行为外露。
2.2. 得体且怀有敬意地对待他人。
2.3. 不对任何人表示喜欢或厌恶，包括但不仅限于根据种族、性别、宗教、民族血统、残疾、年龄、性取向或者社会经济地位表示支持或反对。
2.4. 通过给予人们以个体关怀，公平地行为。
2.5. 在提出一项裁决前考虑争议双方。
2.6. 将裁判建立在法律和事实基础上，忽略当事人或律师的身份，以开放式的思维思考所有问题。
2.7. 作出艰难的或不受欢迎的裁判的能力。
指导方针5-3. 一位法官应当接受对他或她的交流能力的评价，包括以下标准：
3.1. 在法庭上清晰且有逻辑的对话交流。
3.2. 清晰且有逻辑的书面裁判。
指导方针5-4. 一位法官应当接受对他或她的专业精神和性情的评价，包括以下标准：
4.1. 以得体的举止行为。
4.2. 有礼貌地对待他人。
4.3. 富有耐心且自我克制地行为。
4.4. 公平且有效地对待自我辩护者和诉讼。
4.5. 在专业发展活动以及遍及辖区和全州的法院改善活动和司法教育活动中，参与并提供适度的领导。
4.6. 提升公众对法院的理解和对法院的信心。
指导方针5-5. 一位法官应当接受对其管理能力的评价，包括以下标准：
5.1. 准时，并且为开庭做好准备。
5.2. 保持法庭秩序受到控制。
5.3. 恰当地执行法庭规则、命令和期限。
5.4. 以一种迅速、及时的方式作出裁判和裁决。
5.5. 有效地管理他的日程表。
5.6. 视情况召开案件解决会议或者选择性的争端解决机制。
5.7. 使用技术改进司法管理，展现出适当的创新。
5.8. 培养一种其他法官和法院工作人员协同工作的高效的工作环境。
5.9. 使用招聘、雇佣和升职的政策和做法，以确保法院招聘时的合格申请人广泛且多样。
5.10. 确保残疾、语言和文化差异不会成为进入司法系统的限制。
指导方针5-6. 附加标准应当反映出管辖权（专门化对一般化）和法院层级（初审对上诉）。
6.1. 一位专门法院的法官应当根据他或她是否展现出了必要的知识和技能而受到评价。
6.2. 一位上诉法院法官应当接受对他或她为一场口头辩论所做准备质量的评价，以及对他或她与法院其他法官一起工作的效率的评价。
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