分歧意见由于周某、李某、孙某实际年龄未满14周岁不负刑事责任，对此不存在争议。但是对于张某的行为如何适用法律却存在不同的意见：
第一种意见认为：虽然张某误把没有刑事责任能力的周某当做具有刑事责任能力的人进行教唆，但是其主观上具有教唆周某实施故意伤害行为的故意，客观上也实施了教唆的行为，应当以教唆犯论处。同时对于张某的犯罪未完成形态问题，认为根据刑法第二十九条第二款： “被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚”的规定，应当认定为（故意伤害）教唆犯罪的未遂犯。
第二种意见认为：张某虽然主观上有教唆他人犯罪的故意，但是其教唆的对象周某等人是不具有刑事责任能力的未成年人，这种情况下，周某等人所起的实际作用是被张某利用作为实施犯罪的工具，应当以间接正犯论处。但是对于张某的犯罪未完成形态问题又存在两种对立的观点。一种观点认为：作为实际“实行者”的周某等人虽然携带凶器前往王某家，但是由于没有见到王某，故意伤害尚未“着手”，行为仅仅停留在犯罪预备阶段，因此张某应当认定为（故意伤害）间接正犯的预备犯。另一种观点认为：张某在利用王某犯罪的故意下，其唆使王某实施故意伤害的唆使行为本身就是犯罪的 “着手”，只是由于张某意志以外的原因，犯罪没有得逞，因此张某应当认定为（故意伤害）间接正犯的未遂犯。
评析笔者赞同应当认定张某为（故意伤害）间接正犯的未遂犯的观点。分析如下：
一、张某符合间接正犯的特征而不是教唆犯
（一）、张某不成立教唆犯教唆犯是指故意地教唆他人犯罪，致使或者没能致使他人犯罪的人。我国大陆刑法学者大多认为教唆犯的成立要件有二：主观上必须有教唆犯罪的故意，客观上必须有教唆犯罪的行为。在我国的立法上教唆犯被规定在刑法总则的共同犯罪一节中，同时刑法第二十九条第二款又规定“被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚”。而共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，行为人各方都具有刑事责任能力是构成共犯的前提。这就涉及到如何正确认识教唆犯与共犯的关系问题。有学者认为教唆犯属于共犯的范畴，教唆犯对于正犯（实行犯）具有从属性。也有学者认为教唆犯具有独立性，教唆犯并不从属于正犯，被教唆的人是否构成犯罪，对教唆犯的成立不发生影响，并且认为刑法第二十九条第二款的规定就是教唆犯具有独立性的一个明证。而我国刑法理论占主导地位的通说观点认为：我国刑法中的教唆犯是独立性和从属性的统一，从教唆犯与被教唆的人的关系来看，教唆犯处于从属地位，教唆犯具有从属性，而被教唆的人无论是否接受教唆并实施犯罪，教唆犯的教唆行为本身都构成犯罪，因此教唆犯具有从属性和相对独立性相统一的二重性。可见通说观点认为教唆犯属于共犯的范畴，对此张明楷教授提出了教唆犯三要件说，认为构成教唆犯除了主观上有教唆故意、客观上有教唆行为外，就教唆对象而言还必须是达到法定年龄、具有辨认和控制能力的人。所以笔者认为对于刑法第二十九条第二款的正确理解应当是被教唆的人具有刑事责任能力而没有犯被教唆的罪的情况下，才可以认定教唆者为教唆犯的未遂。
在本文所讨论的案例中，张某所教唆的对象周某实际年龄不满14周岁，不符合教唆犯教唆对象的条件，因此张某不成立教唆犯。
（二）、张某符合间接正犯的特征所谓间接正犯（或称间接实行犯）是把一定的人作为中介实施某种犯罪行为，其所利用的中介由于具有某种情节而不负刑事责任或者不发生共同犯罪关系，间接正犯对于其所通过中介实施的犯罪行为完全承担刑事责任。间接正犯理论是十九世纪末二十世纪初在德国为弥补客观主义的共犯理论的不足而产生的。客观主义的共同犯罪理论主张共同犯罪是两个以上有刑事责任能力的人共同参与实施一个犯罪。这里的“共同”既要求具有刑事责任能力的行为人主观上有共同犯罪之意思，还要求行为人客观上有共同犯罪之行为，这样才有了正犯和教唆犯及帮助犯的区分。而正犯就是亲自实行符合犯罪构成要件行为的人，在此基础上教唆犯和帮助犯这些并非亲自直接实施犯罪构成要件行为的人才能构成共犯，因此教唆犯和帮助犯是刑法所规定的特别的共犯形态，属于刑罚的扩张事由。但是上述理论存在的缺陷在于：在作为正犯的行为人由于缺乏一定的构成要件因素而不具有构成要件符合性的情况下，比如教唆、帮助没有刑事责任能力的人或者没有达到刑事责任年龄的人实施犯罪，如果仍然坚持以正犯构成犯罪作为教唆者或者帮助者承担刑事责任的前提，那么就难以推导出处罚利用该行为实施犯罪的教唆者和帮助者的理由。为了解决这样的矛盾，间接正犯理论才得到德国立法上的承认。该理论也得到我国刑法学界的认同和审判实践的认可。
间接正犯的构成有以下含义：第一、间接正犯在主观上的故意包含着双层的故意，其一是我们常用的刑法意义上的故意，内容是明知行为会发生危害社会的结果而希望或者放任结果发生；其二是利用他人的故意，即意图通过他人的行为来实施犯罪。第二、间接正犯是诱使或帮助他人实施犯罪构成要件的行为，而自己并不直接实施该行为。第三、间接正犯所利用的他人因具有特定的情形而不能与利用者成立共同犯罪关系。由此可见间接正犯是在不可能以共犯处罚的情况下而将其解释为一种拟制的正犯。因此笔者认为教唆犯和间接正犯存在本质的区别：1、教唆犯属于共犯的范畴，与实施构成要件行为的正犯之间具有一定的从属性。间接正犯则是与共犯相对应的概念，属于拟制的正犯，实施构成要件行为的被利用者处于从属于间接正犯的地位。2、教唆犯与被教唆者之间存在共同的犯罪故意，即使在被教唆者没有犯被教唆的罪的情况下，至少也存在犯罪意思上的联络。而间接正犯与被利用者之间不可能存在共同犯罪故意。3、教唆犯的教唆对象是具有刑事责任能力的人。而间接正犯的利用对象往往是不具有刑事责任能力或者具有某种情节不负刑事责任。
在本文讨论的案例中，由于周某等人不满14周岁，张某实际是利用无责任能力人作为工具来实施犯罪，张某和周某之间不可能成立共犯关系，张某只能独立承担刑事责任，因此张某构成间接正犯而不是教唆犯。
（三）、关于张某认识错误的认定问题在本文讨论的案例中，还存在一个争议较大的问题就是张某主观上以教唆犯的意思而实施了教唆行为，但是由于周某实际年龄不满14周岁，客观上却实际产生了间接正犯的效果。对于这种情况如何认定在理论上也存在两种观点：一种观点（主观说）认为应当以利用者的意思作为判断的标准，即如果利用者以教唆的意思实际却发生了间接正犯的效果则认定为教唆犯。反之如果利用者以间接正犯的意思而客观上却实施了教唆行为则认定为间接正犯。另一种观点（客观说）认为应当以客观事实为标准，即凡是利用者以教唆犯的意思而实际发生了间接正犯效果的的认定为间接正犯，反之利用者以间接正犯的意思而实际实施了教唆行为的认定为教唆犯。
笔者赞同客观说，认为应当以行为的客观事实作为判断的标准。因为间接正犯和教唆犯都有利用他人实施犯罪的特点，在误把有责任能力人当做无责任能力人作为“工具”利用的情况下，被利用者和利用者主观上的犯罪故意是共同的，即都认识到行为会发生危害社会的结果而希望或者放任结果的发生，并且两人都应当承担刑事责任，因此并不违背教唆犯的定罪理论；而在误把无责任能力人当做有责任能力人进行“教唆”的情况下，利用者和被利用者之间不存在共同犯罪故意，不可能构成共同犯罪，所以不能认定为教唆犯，而只能依据间接正犯的理论加以解决。而如果根据主观说的观点在实际中可能存在难以解决的矛盾，本文讨论的案例根据主观说应当认定张某为教唆犯，那么假设被“教唆”人周某完成了“教唆者”张某的教唆的行为（造成了王某重伤）的情况下，张某是教唆既遂还是未遂？因为教唆既遂是被教唆者接受教唆并实施被教唆的罪且达到既遂的情形。如果认定张某教唆既遂，就意味着首先周某构成了故意伤害犯罪既遂，然而周某不满14周岁，如何认定周某构成犯罪？如果认定张某教唆未遂，又显然与情理不符。如果根据客观说则不存在上述矛盾。因此笔者认为相比较而言客观说的观点更符合主客观相统一的原则，认定张某构成间接正犯更为稳妥。
二、张某构成间接正犯的未遂犯而不是预备犯
（一）、间接正犯的犯罪“着手”的认定标准根据刑法第二十三条规定“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”，而所谓着手实行犯罪是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件的行为，因此“着手”是准确区分犯罪预备和犯罪未遂的标志。在直接正犯的情况下，以行为人的实行行为的着手作为犯罪的着手是我国刑法的通说。但是关于间接正犯的着手标准在我国刑法理论上就存在很大的争议：第一种（客观说）观点认为，被利用者行为的着手就是间接正犯的着手。此说认为被利用者的行为就是间接正犯的犯罪行为，因此，间接正犯的着手标准应求诸被利用者的行为。第二种（主观说）观点认为，利用者行为的着手是间接正犯的着手，而不以被利用者的行为为转移。此说认为间接正犯在利用他人犯罪的故意的支配下开始实施利用他人的行为，是间接正犯的着手。第三种（折衷说）观点认为，间接正犯的着手不可一概而论，应区别对待：主张以主观说为主，客观说为辅。在一般情况下应以利用者行为的着手为间接正犯的着手，但在利用有故意的工具的情况下，则应以被利用者的着手为间接正犯的着手。第四种是陈兴良教授提出的主客观统一说，该说在结论上和主观说一样认为间接正犯的着手应以利用者行为的着手为标准，但是认为只有利用者的行为才是间接正犯构成要件的行为，不应当将被利用者的行为视为间接正犯的行为，被利用者的行为只是“利用者实现犯罪的中介”。上述理论的差别导致的是不同的结论，具体到本文讨论的案例，根据客观说张某虽然已经着手“唆使”这一利用行为，但是周某尚未着手实施故意伤害这一被利用行为，张某就是间接正犯的预备犯。而如果根据后三种学说，虽然周某尚未着手实施故意伤害这一被利用行为，但是张某已经着手实施了利用行为，因此张某就是间接正犯的未遂犯。
笔者同意主观说的观点。认为客观说实质上是客观主义共犯从属性理论在间接正犯理论上的错误延伸。因为如上文所述间接正犯是相对于共犯而言的概念，不具有共犯性，间接正犯也不从属于正犯。与作为工具的被利用者而言，间接正犯是完全独立的支配者，被利用者具有从属于间接正犯的性质，因此客观说的理论前提存在错误，其结论当然难以采纳。而折衷说认为在利用有故意的工具的情况下应以被利用者的着手为间接正犯的着手的观点同样也是错误的引用了客观主义共犯从属性理论，因而也存在逻辑论证中的前提错误。对于陈兴良教授的观点，笔者不能同意“被利用者的行为不是间接正犯的行为”这样的论断。虽然间接正犯对于被利用者没有任何从属性，但是应当看到被利用者却从属于间接正犯，被利用者的行为是间接正犯行为的不可分离的部分。正如陈兴良教授在其著作《刑法哲学》中指出的“不能把作为等同于亲手实施的行为，作为除了包括犯罪人本人亲手实施的积极活动外，还应包括犯罪人借助自然力、动物、不具有犯罪主体条件的他人（如儿童、精神病人）或者借助他人的过失行为来实施犯罪行为，这些情况仍应视为是利用者本人实施了作为的犯罪行为”。因此笔者认为间接正犯的实行行为应当包括两个部分：一是利用者的利用行为；二是被利用者的被利用行为，或者可以说间接正犯的实行行为是由利用者的利用行为和被利用者的被利用行为所组成的复合行为。将利用者的诱致危险行为的开始作为间接正犯实行行为的起点也就是犯罪着手的标志，而以被利用者的行为终了为间接正犯实行行为的终了。
需要指出的是我国刑法理论并没有全盘接受共犯从属性理论，而且就属于共犯范畴的教唆犯而言，我国刑法的通说也是认为教唆犯的着手以教唆行为的着手作为标准，认为“教唆犯的着手不以被教唆人的着手为转移，只要教唆犯开始以言词或者其他方式进行教唆，就应视为教唆犯已经开始着手实施犯罪。”刑法第二十九条第二款所指的被教唆人没有犯被教唆的罪（显然包括尚未着手实行犯罪）认定为教唆的未遂犯而不是预备犯道理就在于此。因此笔者认为作为共犯范畴内的教唆犯着手标准尚且如此，不属于共犯范畴的间接正犯当然更不应该受到共犯从属性理论的束缚，也就更没有理由将被利用者行为的着手作为间接正犯的着手标准。
在本文讨论的案例中，虽然周某没有着手实施故意伤害的行为，但是张某已经实施了唆使这一诱致危险行为，应当视为已经着手实施间接正犯的实行行为。因此应当认定张某构成（故意伤害）间接正犯的未遂犯。
（二）、笔者借鉴工具不能犯的理论来论证间接正犯的未遂问题如上所述，间接正犯在客观上具有利用他人犯罪的行为，也就是行为人不亲手实施犯罪，而是以他人作为犯罪工具实施犯罪。正是利用他人犯罪这一特征将间接正犯和直接正犯加以区别。所谓直接正犯就是本人亲手实施刑法分则所规定的具体构成要件的行为。除了行为人是利用他人作为犯罪工具而不是亲手实施犯罪之外，间接正犯和直接正犯之间没有其它的本质区别。而直接正犯在实施犯罪过程中并不是仅仅利用自身肢体动作，还可以利用机械、自然力或者动物作为中介实施犯罪。由于这些被利用对象不具有人的主体性，因此只能作为纯粹的客体――犯罪工具。我国刑法理论中对于犯罪未遂根据行为的实行能否构成犯罪既遂为标准划分为能犯未遂和不能犯未遂，并将不能犯未遂进一步区分为工具不能犯的未遂和对象不能犯的未遂。所谓工具不能犯未遂是指行为人由于认识错误而使用了按其客观性质不能实现行为人犯罪意图、不能构成犯罪既遂的犯罪工具，以致犯罪未遂。例如误把白糖等无毒物当做砒霜去杀人、误用空枪坏枪去射杀人等。这种情况下行为人已经使用了上述工具，但是由于工具本身的问题使得行为人的犯罪目的不能够得逞，并且行为人主观具有犯罪故意、客观行为具有侵害法益的实在危险性，因此认定为犯罪未遂。而间接正犯的主要理论学说――工具说认为“被利用者只不过是间接正犯的工具，被利用者的性格与直接正犯使用机械或者器具之情形相同，间接正犯只不过是利用有灵魂的道具而已。”因此笔者认为间接正犯从已经着手实施利用他人的诱致危险行为开始，就相当于直接正犯使用了机械或器具着手实施实行行为。如果由于被利用者本身原因不能完成犯罪，与直接正犯利用工具实施犯罪的工具不能犯没有什么区别。
在本文讨论的案例中，张某已经实施了唆使这一诱致危险行为，就相当于已经使用了周某这一有灵魂的犯罪工具，只是由于作为犯罪工具的周某本身的原因，无法实现张某伤害王某的犯罪目的，符合工具不能犯的原理，因此认定张某为间接正犯的未遂犯是有着充分的道理的。
