评语：1.虽然被诉侵权产品并未具备涉案专利权利要求2和权利要求4的全部技术特征，但包含了涉案专利权利要求1和权利要求3的全部技术特征，且亿辰公司对此并无异议，故被诉侵权产品落入涉案专利权利要求1和权利要求3的保护范围，也即落入了涉案专利权的保护范围。2.专利权人向设计院推广自己的技术不应认定为专利实施许可。

范俊杰诉吉林市亿辰工贸有限公司侵害实用新型专利权纠纷案
最高人民法院
民事裁判文书

(2013)民提字第223号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：范俊杰。
委托代理人：于会影，吉林华盟律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：吉林市亿辰工贸有限公司。
法定代表人：李长林，该公司经理。
委托代理人：母晓东，吉林兰达律师事务所律师。
再审申请人范俊杰因与被申请人吉林市亿辰工贸有限公司（以下简称亿辰公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服吉林省高级人民法院(2013)吉民三知终字第15号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院于2013年9月29日以(2013)民申字第1143号民事裁定提审本案后，依法组成合议庭，于2013年12月12日公开开庭审理了本案，范俊杰及其委托代理人于会影，亿辰公司的法定代表人李长林及委托代理人母晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年，范俊杰以吉林宏运公路工程股份有限公司（以下简称宏运公司）、亿辰公司、通化市永红贸易有限公司、永年县运昌紧固件制造有限公司为被告，向吉林省长春市中级人民法院提起诉讼。吉林省长春市中级人民法院于2011年9月5日作出(2011)长民三初字第110号民事判决。亿辰公司等不服，向吉林省高级人民法院提起上诉。吉林省高级人民法院于2012年6月14日作出(2012)吉民三知终字第14号民事裁定，撤销原判，发回原审法院重审。吉林省长春市中级人民法院重新审理期间，范俊杰申请撤回对宏运公司、通化市永红贸易有限公司、永年县云昌紧固件制造有限公司的诉讼，吉林省长春市中级人民法院裁定予以准许。
范俊杰诉称：范俊杰为“棘齿防盗螺栓及紧固工具”实用新型专利（专利号为ZL200520068682.6，以下简称涉案专利）的专利权人，其发现宏运公司承建的营城子到梅河口高速公路建设项目交通安全设施工程01标段施工过程中，亿辰公司擅自向宏运公司销售了侵犯涉案专利的产品。请求法院判令：1.亿辰公司停止侵权行为；2.亿辰公司赔偿其因侵犯专利权而造成的经济损失547360元人民币；3.诉讼费、公证费、律师费由亿辰公司承担。
亿辰公司辩称：范俊杰已经同意他人使用涉案专利，权利已经用尽，按照《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第六十九条第一项的规定，亿辰公司属于合法使用，不应承担责任。
吉林省长春市中级人民法院查明：2006年4月5日，涉案专利获得授权，专利权人为范俊杰，专利权现在有效期内。本案中，范俊杰主张的权利范围为涉案专利权利要求1—4，其具体内容是：1.棘齿防盗螺栓，包括螺纹杆和圆头帽构成，其特征是在圆头帽上设有螺栓固定用棘齿，棘齿为三至六个，在圆头帽的圆内等分，等分的棘齿棱与相邻棘齿棱之间为在旋转方向具有相同斜度和相同方向的斜坡平面。2.如权利要求l所述的棘齿防盗螺栓，其特征是圆头帽的圆内等分制备棘齿的部分是内凹的，并设有圆盖。3.如权利要求l所述的棘齿防盗螺栓，其特征是所述棘齿斜坡平面向顺时针方向紧固旋转的方向伸展。4.如权利要求1所述的棘齿防盗螺栓，其特征是圆头帽中心位置设有小孔。
宏运公司营梅高速公路交通工程01标段项目部作为需方与亿辰公司签订《营梅高速公路护栏螺栓供货合同书》（以下简称《供货合同》），约定由亿辰公司承担营梅高速公路交通工程01合同路护栏螺栓供货任务，包括三种螺栓（即被诉侵权产品），具体为：型号M16＊35的35万套、型号M16＊45的6500套、型号M16＊180的6500套，合同总价款850500元。《供货合同》约定亿辰公司按照宏运公司提供的设计图纸进行加工制作，要求供货产品符合设计标准。
《供货合同》签订后，亿辰公司按照合同约定的标准、规格、数量向宏运公司提供被诉侵权产品。宏运公司在营梅高速公路交通工程01标段工程中使用了亿辰公司提供的被诉侵权产品。
将亿辰公司按照《供货合同》销售给宏运公司的被诉侵权产品图纸与涉案专利权利要求相比对，确认被诉侵权产品与权利要求1和权利要求3记载的技术特征相同。
范俊杰为诉讼支出公证费和律师费共26000元。
吉林省长春市中级人民法院认为：通过当庭的比对和认定，可以确认被诉侵权产品的技术特征，已经完全落入涉案专利权利要求l和权利要求3的保护范围，构成侵权，应当依法承担相应的民事责任。
亿辰公司抗辩称，范俊杰将涉案专利的图纸提供给宏运公司，应认定范俊杰已经将专利产品销售给宏运公司，亿辰公司按照图纸销售产品不构成侵权。一审法院认为，范俊杰提供图纸的行为不是专利权人销售专利产品的行为。亿辰公司提供的证据及范俊杰的自认只能证明范俊杰向吉林省公路勘测设计院（以下简称设计院）提供相关图纸，无法证明范俊杰向设计院或者宏运公司销售过图纸，也无法证明范俊杰从提供图纸的行为中取得相应的报酬，且涉案专利及相应技术方案已经向社会公开，该领域一般技术人员通过阅读权利要求及技术方案可以绘出相应图纸或者制造出产品。宏运公司与亿辰公司签订供货合同，提供图纸也只是提供所需产品的技术标准、图样等，不能推断出宏运公司许可亿辰公司以侵权手段取得所需产品。因此，亿辰公司的抗辩不能成立。另外，亿辰公司明确表示不再将在原一审、二审提供的用以证明其被诉侵权产品来源的证据材料在本案中作为证据使用，故亿辰公司认为其销售的被诉侵权产品来源于河北丽辉公司的说法因无证据支持，一审法院不予认定和支持。
由于范俊杰没有提供足够的证据证明其因本案侵权行为所受的实际损失和亿辰公司因侵权行为所获得的利益，故范俊杰的实际损失和亿辰公司获得利益均难以准确确定。综合考虑亿辰公司销售被诉侵权产品的数额（合同总价款850500元）、范俊杰提供的审计报告确定的产品利润、专利权类型、侵权行为性质和情节，确定本案的赔偿数额。范俊杰请求的合理费用和律师费等费用，因其提供支出的证明材料，可以部分保护。
据此，一审法院依据专利法第十一条、第五十九条、第六十五条、第七十条之规定，于2012年12月3日作出(2012)长民三重字第6号民事判决，判决：1.亿辰公司停止侵犯范俊杰专利权的行为；2.亿辰公司赔偿范俊杰因其侵犯专利权而造成的经济损失300000元人民币（包含范俊杰为维权所支付的合理费用）；3.驳回范俊杰其它诉讼请求。案件受理费6257元，财产保全费5000元，两项合计11257元，由亿辰公司负担8000元，范俊杰负担3257元。
亿辰公司不服一审判决，向吉林省高级人民法院提起上诉称：现有证据足以证明范俊杰已经许可设计院将其享有专利权的产品，以图纸的形式对外公开进行设计，并要求将该产品用于营梅高速公路的护栏上，正是在这样的前提情况下，亿辰公司依据图纸为宏运公司提供被诉侵权产品，故本案属于专利法第六十九条第一项所规定的情形。
吉林省高级人民法院二审认为：根据专利法的规定，“任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。”本案中，范俊杰作为涉案专利的权利人，应当知道上述法律规定。但范俊杰却将其专利技术提供给设计院，将其享有专利权的产品，以图纸的形式对外公开进行设计，并要求将该产品用于重点工程营梅高速公路的护栏上。因而，使得宏运公司作为营梅高速公路交通工程01标段的需方与亿辰公司签订《供货合同》，亿辰公司也依其合同约定的规格、数量及合同后附载明为设计院的图纸向宏运公司提供了被诉侵权产品。上述过程可以看出，范俊杰虽享有该项技术的专利权，但范俊杰并未依照法律规定对其专利技术加以保护，而是无偿地将其专利技术提供给公路设计部门，公路设计部门也未将其权利归属披露给第三方，因而，亿辰公司并无过错，范俊杰的行为属于许可使用行为，故亿辰公司并不构成侵权。据此，吉林省高级人民法院依据专利法第十二条之规定，于2013年4月10日作出(2013)吉民三知终字第15号民事判决：撤销一审判决，驳回范俊杰的全部诉讼请求。一、二审案件受理费12057元及财产保全费5000元均由范俊杰负担。
范俊杰申请再审称：二审法院将范俊杰向设计院提供专利图纸的行为认定为许可使用，从而认为亿辰公司免责是错误的。主要理由如下：1.范俊杰将专利图纸提供给设计院是一种典型的商业推广行为，而非许可使用的行为。涉案专利及相应的技术方案已经向社会公开，该领域的一般技术人员通过阅读权利要求及技术方案即可以绘制出相应的图纸或制造出产品。如果将范俊杰的商业推广行为视为许可使用的话，那么所有的专利权都变成了一次性的权利，专利的推广与应用将会成为一件不可能的事情；2.设计院仅是高速公路的设计部门而非招标部门，退一步讲，即使范俊杰许可设计院在设计中使用其专利，该种许可也不能扩大到亿辰公司的采购行为；3.设计院将涉案专利设计应用到营梅高速公路交通工程中，宏运公司在中标承建该路段的工程后，与亿辰公司签订了《供货合同》，宏运公司按照《供货合同》约定提供图纸，只是提供所需产品的技术标准和图样等，并不是许可亿辰公司以侵权的手段提供所需产品；4.亿辰公司在与宏运公司签订《供货合同》后，向他方采购的产品全面覆盖了涉案专利，已经构成侵权；5.亿辰公司向第三方采购了侵权产品，但是不能提供该侵权产品的合法来源，其行为应当依据专利法第十一条、第五十九条、第六十五条、第七十条的规定，被认定为侵权行为并承担相应的赔偿责任；6.二审法院适用专利法第十二条的规定判决本案，适用法律错误。本案中，设计院的设计行为不应当视为一种实施专利的行为，退一步讲，即使算是一种实施的行为，设计院也没有允许亿辰公司实施采购侵权产品的行为，即亿辰公司采购并销售侵权产品的行为没有法定的免责事由。范俊杰依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定，请求撤销二审判决，再审本案。
亿辰公司提交意见认为：1.亿辰公司于2010年初通过招标比价形式与作为营梅高速公路交通工程01标段需方的宏运公司签订《供货合同》，该合同明确载明产品名称、规格、型号、数量、单价等。其中第二条明确规定质量标准，要求按照需方提供的图纸进行加工制作，而该图纸系设计院向宏运公司提供的。范俊杰作为涉案专利权人，将其专利技术提供给设计院，将其享有专利权的产品，以图纸的形式对外公开进行设计，并要求将该产品用于重点工程营梅高速公路的护栏上。此行为已属于专利法第六十九条第一款规定的许可使用行为。同时，公路设计部门也未将该权利归属披露给第三方，亿辰公司作为善意第三人无义务查明该图纸是否侵犯他人专利权，其依据设计院提供的图纸进行采购的行为并无不当，亿辰公司并无过错，不构成侵权。2.被诉侵权产品只是与涉案专利权利要求1、3技术特征相同，与权利要求2、4不同，并没有全部覆盖涉案专利权的全部独立权利要求，因此，被诉侵权产品没有落入涉案专利权的保护范围。
本院再审查明，一、二审法院查明事实基本属实。
另查明：在再审庭审中，亿辰公司对被诉侵权产品落入涉案专利权利要求1和权利要求3的保护范围没有异议。范俊杰陈述：2006年左右其曾将涉案专利的图纸及其电子文件提供给设计院，希望设计院在作相关设计时能采用其技术，但没有与设计院签订许可合同，也没有收取费用。此外，其曾就涉案专利向很多公路设计院进行过推广，这种推广行为是行业惯例。《供货合同》所附图纸的设计单位吉林省公路勘测设计院（现更名为吉林省交通规划设计院）接受本院调查，并作如下陈述：《供货合同》所附图纸是设计院于2009年3月在范俊杰提供的图纸电子文件的基础上针对营梅高速公路护栏螺栓而设计的。范俊杰在推广时并未告知其图纸涉及专利技术，也未要求支付费用，双方没有签订合同，设计院认为范俊杰此举的目的是推销产品。这种推广方式是行业惯例，也有其他类似技术人员向设计院推广过。设计院不知道涉及专利技术，否则不会在设计方案中采用。
亿辰公司主张被诉侵权产品是经张高峰介绍，从邯郸市丽辉五金紧固件制造有限公司（以下简称丽辉公司）处购买的，并提交了亿辰公司与丽辉公司签订的购销合同及亿辰公司法定代表人李长林与张高峰签订的订货合同。亿辰公司承认丽辉公司并未在工商部门登记设立。范俊杰不认可上述合同的真实性。在本案重审一审庭审中，经法庭多次询问和提示，亿辰公司均明确表示不再将原一审、二审提供的用以证明其产品来源的相关证据作为证据向法庭提供。
本院认为：
（一）关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》[法释(2009)21号]第七条规定：“被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”本案中，虽然被诉侵权产品并未具备涉案专利权利要求2和权利要求4的全部技术特征，但包含了涉案专利权利要求1和权利要求3的全部技术特征，且亿辰公司对此并无异议，故被诉侵权产品落入涉案专利权利要求1和权利要求3的保护范围，也即落入了涉案专利权的保护范围。亿辰公司关于被诉侵权产品与涉案专利权利要求2和权利要求4不同，因此没有全部覆盖涉案专利的全部权利要求，未落入涉案专利权保护范围的主张系对侵犯专利权判定规则的错误理解，该主张没有法律依据，不能成立。
（二）亿辰公司的行为是否侵害了涉案专利权
专利法第十二条规定：“任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。”本案中，根据范俊杰和设计院的陈述，范俊杰确实曾向设计院提供涉案专利图纸进行推广，设计院也是在范俊杰所提供图纸的基础上作了《供货合同》所附图纸的设计，但由于设计院本身并不涉及专利产品的制造、销售和使用，范俊杰也未与设计院签订实施许可合同，未要求或者主张支付使用费，设计院甚至主张范俊杰从未告知涉及专利技术，因此从范俊杰的上述推广行为中并不能得出范俊杰许可设计院实施其专利的意思表示，更无法得出范俊杰许可设计方案的具体实施者宏运公司、亿辰公司实施涉案专利的意思表示。范俊杰和设计院均认为范俊杰的本意是希望设计院将其专利技术纳入到设计方案中，然后通过设计方案具体实施者购买其专利产品或者依法获得其实施许可而获利。设计方案的实施者宏运公司、亿辰公司等仍需从专利权人或者经其许可的主体处购买专利产品，或者依法获得专利权人的实施许可。二审法院将范俊杰向设计院提供专利图纸的行为认定为许可行为没有法律依据。二审判决认为范俊杰未依照专利法第十二条的规定对其专利技术加以保护，并依据该条款认定亿辰公司的行为不构成侵权，适用法律错误。
根据专利法第六十九条第（一）项的规定，专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。本案中，如前所述，范俊杰并未许可设计院及宏运公司实施涉案专利，亿辰公司也非从范俊杰或者经其许可的单位、个人处购买被诉侵权产品，故本案无法适用该条款。亿辰公司主张范俊杰将涉案专利的图纸提供给宏运公司，应属于范俊杰已经将专利产品销售给宏运公司，亿辰公司按照图纸销售产品不构成侵权，是对专利法第六十九条第（一）项规定的错误理解，其主张不能成立。
亿辰公司按照《供货合同》所附图纸的技术方案采购并向宏运公司提供了被诉侵权产品，由于所附图纸并未提示涉及专利技术，故亿辰公司可能并不知晓其购买、销售的产品落入涉案专利的保护范围。但是，根据专利法第十一条的规定，专利权被授予后，除另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。可见，除了法律另有规定的以外，其他任何未经许可的制造、销售专利产品的行为均构成对专利权的侵害。本案中，亿辰公司未经范俊杰的许可，销售了落入涉案专利权保护范围的被诉侵权产品，侵害了范俊杰的专利权，依法应当承担相应的民事责任。二审判决以亿辰公司没有过错为由认定其不构成侵权，适用法律错误。
（三）亿辰公司应当承担的民事责任
根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定，专利权人的专利权受到侵害的，有权要求停止侵害，赔偿损失。亿辰公司的行为侵害了范俊杰的专利权，范俊杰请求判令亿辰公司停止侵权的诉讼请求应予支持。
专利法第七十条规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。本案中，亿辰公司主张其产品购自丽辉公司，但是在本案一审过程中，亿辰公司明确表示不再将原一审、二审提供的用以证明其被诉侵权产品来源的证据材料在本案中作为证据使用，放弃了合法来源抗辩，不符合免除赔偿责任的要件，故亿辰公司应当承担赔偿责任。
专利法第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，范俊杰主张依据其自身专利产品的利润，乘以被诉侵权产品的数量确定赔偿数额，但其提交的扬州市派莱斯塑胶电器公司审计报告只是审计了防盗螺栓的利润，无法证明与涉案专利的直接关系，且也没有其他证据加以佐证，故只能作为参考，不能作为计算依据。虽然按照亿辰公司在庭审时陈述的进货价格，可以计算出其进货总价款与《供货合同》约定的价款之差，但这也仅是单方陈述，且亿辰公司还主张有其他支出，不能据此准确认定亿辰公司因侵权行为所获得的利益。因此，本院综合考虑亿辰公司销售被诉侵权产品的数量、购买和销售的合同价款差，范俊杰提供的审计报告确定的产品利润，范俊杰支出的合理费用和律师费，同时考虑范俊杰曾向设计院推广其专利技术的事实和亿辰公司按图采购等因素，确定亿辰公司的赔偿数额为人民币20万元（包括范俊杰为制止侵权行为所支付的合理开支）。
综上，范俊杰的再审理由成立，本院予以支持。二审判决适用法律错误，应予撤销。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条、第六十五条、第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省高级人民法院(2013)吉民三知终字第15号民事判决；
二、维持吉林省长春市中级人民法院(2012)长民三重字第6号民事判决第一项和第三项，即：吉林市亿辰工贸有限公司停止侵犯范俊杰享有的专利号为ZL200520068682.6、名称为“棘齿防盗螺栓及紧固工具”实用新型专利权的行为，驳回范俊杰其他诉讼请求；
三、变更吉林省长春市中级人民法院(2012)长民三重字第6号民事判决第二项为：吉林市亿辰工贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿范俊杰经济损失人民币二十万元（含范俊杰为制止侵权行为所支付的合理开支）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费12057元，财产保全费5000元，共计17057元，由范俊杰承担5000元，由亿辰公司承担12057元。
本判决为终审判决。

审判长：周翔
代理审判员：周云川、郎贵梅
二〇一四年六月三十日
书记员：张博