文/倪修智
原载于知乎专栏“倪律师的大火球”，由作者授权无讼阅读发布

2015年时，因为深圳房价暴涨，大群卖家集体毁约要求加价，买方不同意，所以一大堆这样的案件被捅到法院去。之前有一个房产纠纷的案件，也是我一直在负责。周五收到终审判决，按理说是值得高兴的事，但法院把违约金给砍了一大截儿，这让人心里堵得慌。

法院的判决是这样写的：

关于上诉人主张违约金过高的问题，《房地产买卖合同》约定逾期履行违约金的标准为日万分之四……依据房屋市场价格的情况，被上诉人获得房屋所有权已经足以弥补逾期履行的损失，原审法院判处上诉人承担日万分之四的逾期履行违约金确实过高……参考涉案房产所在区域2015年的政府指导租金标准……酌定上诉人按每月4000元向被上诉人支付逾期履行违约金。

我来翻译一下吧，法院的意思就是，我觉得你们合同约定的违约金太高了，所以我要降。降多少，我说了算。于是，合同约定的违约金折算下来是36000/月，被硬生生砍成了4000/月，只有合同约定的九分之一，而理由就是当地房租政府指导价。

法院之所以能这么砍，理由在于《合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”

毕竟有法律明文规定在这里，法院的做法也不能说是违法。我们不是闹庭派律师，说话做事当然要以法律条文为基础。但抛开个案，就事论事，这个规定真的合理吗？

一、“违约金”和“赔偿损失”是两个相互独立的概念。但违约金受客观损失的制约，事实上令“违约金”成为了“赔偿损失”的附庸

《民法通则》第一百三十四条规定：“承担民事责任的方式主要有：……(七)赔偿损失；(八)支付违约金；……”可见，在《民法通则》规定的框架下，赔偿损失和违约金是两个相互独立的概念。

同时，全国人大法工委于2013年出版的《中华人民共和国合同法释义（第3版）》对《合同法》第一百零七条的条文释义中也如此说道：“承担违约责任的种类有继续履行、采取补救措施、停止违约行为、赔偿损失，此外，还有支付违约金及定金责任等形态。”在这里，立法者也将支付违约金和赔偿损失视为不同的违约责任承担方式。可见，立法者的态度从未改变。

我个人认为，立法者的逻辑是正确的。违约金的基础是当事人的约定，而赔偿损失的基础是不以当事人意志而转移的客观事实（损失额），二者的存在基础不同，当然也就不能混为一谈。

虽然“赔偿损失”和“违约金”是两个不同的概念，但《合同法》第一百一十四条第二款又规定但违约金必须与客观损失大体相符，否则法院或仲裁机构就有权强行拔高或者削减，将违约金拉回到与客观损失大体相符的范围内。

如此看来，当事人实际上没有自由约定违约金的权利。因为无论你怎么约定，最后还是要回归客观损失的范围。

二、《合同法》第一百一十四条第二款事实上剥夺了当事人自由约定违约金的权利，有损交易安全，同时也令裁判结果存在极大的不确定性

在当事人签订合同时，对违约行为将产生的客观损害是无法精确计量的，这就是违约金制度存在的意义：在发生纠纷时，守约方无需再对客观损失进行举证，直接按照事先约定的违约金条款主张违约金即可。但《合同法》第一百一十四条的规定，却要求当事人约定的违约金必须与客观损失基本一致，这事实上是重新要求当事人就客观损失举证，违背了违约金制度设立的初衷。同时，“能够证明”的损失往往小于“实际产生”的损失，所以这更是加重了守约方的负担。而对于守约方的苛求，反过来就是对违约方的纵容，实际上是损害了市场的基本诚信。

对此，有的法官提出了补救方案，主张调整违约金的一方需要就损害事实初步举证，以令法官对违约金过高或过低产生初步怀疑，提高《合同法》第一百一十四条第二款的适用门槛。这个思路总体而言是正确的，但毕竟不是成文的法律，只是个别法官的审判方法，不能约束全体法官。而不少的法官，仍然有着司法过度干预的倾向，即只要违约方请求调整，法院就要审查守约方的实际损失，并要求守约方就实际损失举证。

而对于法院如何酌定违约金这个问题，目前我国法律还没有一个明确的标准。换句话说，不管是涨，还是砍，全凭法官的主观判断。在自由裁量权幅度如此之大的时候，公正程度往往就难以保证了。

三、市场的对策：提前在合同中约定放弃调整违约金

前面都说了，这法条规定得不合理。而我们作为普通人，又不可能公然跳出来说这条法律作废。那怎么办呢？有的童鞋就发明了这一招：提前在合同中约定放弃调整违约金。例如这样：

“双方均承诺放弃向人民法院或者仲裁机构请求违约金调整的权利”。

但这样的条款是否具有法律效力，是有争议的。

有效观点认为，违约金调整请求权是当事人的民事实体权利，当事人可以通过预先放弃的方式来行使（处分）；例如浙江省高级人民法院《关于商事审判若干疑难问题的理解（2011年）（征求意见稿）》第29条：“违约金的调整属于实体民事权利范畴，民事权利由权利人自行处分。”

无效观点认为，违约金调整权并不是民事实体权利，而是诉权，即当事人向人民法院请求解决民事争议的权利，而这个权利是不能预先放弃的。理由就是合同法第一百一十四条第二款规定的“当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以……”。既然是向“人民法院或者仲裁机构”请求，而不是向对方请求，那这个权利当然就是公法上的诉权了。例如最高人民法院中国应用法学研究所朱新林先生在《放弃违约金调整请求权约定之效力探讨》一文中，就持此观点。

在相关裁判文书中，上述两种观点均有相当数量的判决予以支持。可见，即便是在司法实践中，对这个问题依然没有定论。而我个人认为，这样的约定是有效的，理由同前。