承包人主张合同约定的延期违约金过高，作为参考的实际损失应由谁举证证明？
38、承包人主张合同约定的延期违约金过高，作为参考的实际损失应由谁举证证明？
观点：对此属于如何分配举证责任的问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定："当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。"同时根据合同法司法解释二中的规定，一般不超过造成的损失30%，不属于过高。也就是说谁有责任证明实际损失，可能直接影响违约责任的结果。合同中约定的内容是合同双方在签订合同时达成的合意。违约金条款是双方当事人对违约行为后果的一种预判和处理方式，是双方当事人的真实意思表示。作为违约一方在出现违约行为后，认为实际造成的损失远远低于约定的违约金，是用后发生的事实对签订合同时判断的一种否定。作为守约方，仅仅需要要求违约方按照合同约定执行。而作为违约方提出约定与实际不符，应承担提供否定先前合意的证据予以支持其主张。因此相应的举证责任应由违约方承担。如果将相应的举证责任由守约方承担实际是否定了合同的违约条款，将合同双方对违约行为后果的处理方式回归到实际损失上来，不利于对守约方的保护。虽然合同法对违约金限制在主要弥补损失，但毕竟允许一定程度的惩罚性。同时实际交易中也存在损失难以用金钱证明的现象，对此又如何处理呢？是不是也以守约方无法证明损失，而调整违约金数额？我们认为如果将举证责任划归守约方，实际对守约方不公，也是对违约行为的鼓励。
