自近代以来，先是有了比较，原来县太爷并不一定要坐堂问案，专业的法院和推官可能还做得更好。如果仅仅是比较也还好办，无奈这一套新东西背后跟着盒子炮乃至整个西方强势文明。所以，在反复比较的同时，我们的社会也渐渐变了，农业一统天下的格局有了逐渐让位给工商业的趋势，整个社会的价值观念和思维模式也开始多起来。社会分工的渐趋复杂，职业的多样化，社会通行的“常识”也被日益条块化，成为专业化知识。那些与法律和审判有关的知识就构成了一个特殊的知识部门——法学；那些以钻研和运用法律和法学为业的人就渐渐有了社会公认的称谓：法学家、法学教师、法官、检察官和律师。社会一方面是分工分途的复杂化，一方面是相互交往的扩大化和频繁化，由“十里异俗”发展到“四海同风”，那些“地方性常识”一部分消亡了，一部分被吸收进专业性的法条中，也有一些依然零星存在。在国外，有一种叫做“陪审员”的外行人在不时证明着它们仍然活着。
在中国传统社会，州县官理解并妥善利用“常识”即能称职地坐堂问案；而在现代社会，一切都是多元的，所有类型的是非皆不再能定于一尊，专业化知识将原有的“常识”进行了切割，并取代“常识”渐渐获得了话语和事实两个方面的正当性。于是，具有法学知识的专家立法、专家办案成为新的“常识”。在这里，“常识”被等同于“共识”或“通识”，因为在国际化和全球化的今天，我们地球村的所有邻居都是这么做的。
当然，中国现今的社会转型尚未完成，司法独立尚未实现，法律和法学的从业人员专业化程度尚不能令人满意。为了给这个不满意的现状一个满意的解释，并指出今后的努力方向，我们发现了一个靶子：原来我们的传统几千年奉行的是没有分权的行政官兼理司法、没有建立在知识分工基础上的专业化司法。其实，经分析，传统州县官的“常识”司法在传统社会虽有其缺点，但确实是传统社会的需要。我们将今天的社会需要直接映射到传统社会，那是犯了时代错误。将这种犯了时代错误的结论重又当成研究传统法律和司法的当然前提，那是对传统的双重不公，以致于妨碍学术研究尚属事小，更重要的是让那些现在真正阻碍司法独立和专业司法的因素躲在一边逍遥法外，使现代社会需要的以司法独立和专业司法为核心内容的新司法制度建设更加艰难。
[1]如沈家本即明确主张中国法律近代化的出路在“会通中西”，参考李贵连：《沈家本评传》，南京大学出版社2005年版，第487～492页。
[2]其实，学术界对此类现象的批评更早。如梁启超即指出当时学界的一大问题就是“徒为外国学术思想所眩，而于本国者不屑一厝其意也”，并预言“自今以往二十年中，吾不患外国学术思想之不输入，吾惟患本国学术思想之不发明”，指出“若诸君而吐弃本国学问不屑从事也，则吾国虽多得百数十之达尔文、约翰·穆勒、赫胥黎、斯宾塞，吾惧其于学界一无影响也。”梁启超：〈论中国学术思想变迁之大势〉，《清代学术概论》，中国人民大学出版社2004年版，第4～5页。梁启超在这里强调的就是学术的民族自觉问题。蔡枢衡则是在法学领域内的具体展开。
[3]本文对传统地方司法的论证皆以清代州县司法为中心。一方面是本文选择分析的案件属于清代州县司法范畴，另一方面考虑到尽管传统中国地方司法在历史上有所变动，无法选择哪个时代、哪个层级的司法作为惟一的标准，但相对于近代产生的新司法体系，这种变动最多只能说是传统之内的量变，对本文的分析不会有太大的影响。
[4]下面对本案的介绍，主要资料来源于《聂亦峰先生为宰公牍》（1934年刊行，出版机构不详）中的8份关于赵莫两姓田坦案的司法文书。可以肯定的是，因为该案件前后延续30多年，历官八九任，关于该案的司法文书应还有不少。《为宰公牍》的编者在“编辑大意”中明确说“赵莫两姓案卷独多，虽加删汰，仍属不少”。要找到那些“删汰”的案卷，对本案的分析当然有益，但需要进一步的资料发掘。
[5]为叙述案情方便起见，本文以代号沙田A、B、C来指称两造所争议的沙田。
[6]在明代，广东农民在围垦沙坦方面大大超过前朝，到清代，珠江三角洲围垦开发沙坦事业发展更快，不仅围垦大量新成的沙坦，未成之沙也筑堤围垦。政府也力图将之纳入国家的正式管理轨道上来。康熙年间，州县要求将垦单报县勘明给照，谓之县照，这是沙田有官颁执照之始；乾隆18年（1753），定由藩司发给司照；到嘉庆23年（1818），政府统计经登记发照的沙田达5300余顷。在这段时期内，直到光绪12年（1886）换部照之前，县照和司照皆为沙田管业凭证。〈历年整理沙田换发执照考察表〉，《广东省志·国土志》，广东人民出版社2004年版，第234页。
[7]该田亩到底是沙田A还是沙田C，余姓没有说明白。联系案情后面的发展，可以推断余姓是有意含糊其词，把水搅混，为日后占据沙田A埋下伏笔。
[8]聂亦峰，湖南衡山人，咸丰二年（1852）进士，历任广东冈州、廉江、梅关等多处知县和知府，在地方官任上判决了不少疑难案件，其人品为曾国藩所激赏，为晚清著名的地方官。
[9]主审官员聂亦峰对本案的描述可见一斑，“（该案）其初不过区区一田土细故耳，而何以构讼数十年，历官八九任，田更数主……界出两歧；或冲或河或海，遂尔蔓延。奕叶株累如林，抢劫成风，謟张蔽日，戈矛并出，炮械横飞，以致五命告凶，八伤成废。诸嫠抢地，两造呼天，诉遍上台，委提下县，且欲以阖邑之巨衿大族端士正人山长局绅文员武弁推而至于举贡生监之属，悉罗而致之幽囚缧绁之中。呜呼噫嘻，讼至此而极矣”。“赵莫两姓田坦案勘语”，聂亦峰：《为宰公牍·冈州公牍》，第68页。
[10]在现代法学观念里，作为判决基础的“法律事实”和客观真实之间实际上存在差异，一是因为认知主体的影响，二是时间、资源和认识工具有限性。尽管如此，法律事实和客观真实之间自有其一致性，并非是说可以对二者之间的明显背离视而不见。
[11]何谓祖遗尝田？在传统中国社会，家族具有特殊的意义。家族的稳固和延续需要它很好地履行“敬宗收族”的功能，因此需要定期召集族人举行祭祀，这就需要家族公共财产的支撑。在传统社会，土地是最重要的财产。因此，很多家族要求族人拨出或捐出一定比例和数量的田地作为家族的公共财产，以其租佃收入专供家族成员祠祭和墓祭所用。此种田地，一般称为“祭田”，也被称为“尝田”、“祀田”、“公田”、“祭产”、“尝产”、“烝尝产”等。和普通私有土地比较，“尝田”具有下述特点：一是面积大，从中可望获得的收益较多。如本案系争“尝田”，即达数顷之多。清代中国人众地狭，一般家庭也仅有薄地数亩。二是家族公共财产，多由祖先置办而遗传给后人的，所以“尝田”常和“祖遗”连在一起，称为“祖遗尝田”。若家族因为“尝产”的系属问题和外人发生纠纷，如本案那般，一方面它来自“祖遗”，因传统中国有极浓厚的祖先崇拜，“尝田”又为祭祀祖先所必需，因此具有了一定的神圣性质。“尝田”作为家族公共财产，其收益与每个族人利害相关，一旦涉讼，虽然出面的可能只是家族的代表，但其背后却是整个家族。另外，“尝田”的规模决定了其收益的巨大，一旦兴讼，两造不到万不得已，很难达成基于妥协互让基础上的“息讼”。
[12]清代撰修的广东地方志多有这方面的记载。聂亦峰的判牍也反复强调，并主张严厉株锄这种陋习，“此间恶习，大都好勇恶生，动辄纠约多人，互相攻杀，一有伤毙，便作尸亲，兼之讼棍耸唆，一任纵情狂噬，株连罗织，起灭自由，并将指控正凶，随意屡为删改，宫中一经传讯，乡间即便讲钱。若辈藉此为生，全待开花讹诈。甚至讼经数代，两造均已无人，而案外之人，犹复彼此捏名鸣冤催讯，但得签差一出，又可择噬多人。惟知迭控不休，却皆匿不赴审。盖一审即须结案，无从再肆诬讹。此粤中所以'有图告不图审'之说也”。“查明赵莫两姓田坦一案禀”，聂亦峰：《为宰公牍·冈州公牍》，第65页。
[13]聂亦峰：“赵莫两姓田坦案勘语”，载《为宰公牍·冈州公牍》第69～70页。
[14]转引自瞿同祖：《清代地方政府》，法律出版社2003年版，第29～30页。
[15]聂亦峰在告示中说，“本县世承名宦，勉绍清芬，廉洁自持，防闲尤密。凡于一切案件，概不要钱。业于下车之初，已再四明白晓谕矣。惟恐乡愚无识，或为奸猾所朦，用特为尔等明晰言之。盖自抵任以至于今，无论何项案件，如有得受一文钱者，天诛地灭，断绝子孙。此本县所自信，而亦阖邑之人所堪共信者也。今日勘履尔等两姓田亩，所有本县一切费用，概系由署发给，即杯水亦不以之相扰。如有何人，敢向尔等妄称送官茶食果品以及折送乾礼需索随封者，即着尔等立时扭禀，以凭尽法惩治”。“勘履赵莫两姓田坦一案示”，聂亦峰：《为宰公牍·冈州公牍》，第68～69页。聂亦峰在此介绍其清白家世，甚至不惜拿祖宗后代诅咒发誓，来证明其公正，以便赢得当事两造的信赖。如此做法，难道不是基于他对其所生活社会“常识”的一种体认？
[16]本案判词如下：“本邑田土案件，大抵情节虚诬，总无此案之出奇，尤为人情所莫测。余玉成既以无作有，指虚混承；李燮元复弄假为真，捏典被窃，因而失照补照，阴具移山倒海之谋，遂至控抢控争，播成蔽日瞒天之计。历任亦颇知其弊，摘发究莫穷其奸。迨后更能通神，益复串同弄鬼。沽直既在雍子，鬻狱更有叔鱼。宜释反收，有罪翻成无罪；转得为失，无田竟致有田。比蹊田之夺牛，论情更甚，直为丛而驱爵，于义何存？亦惟有捐产而充公，断不敢奉仇以资敌。故陈任之准拨归于义学，固洞悉其刁争。而帖任之移护割于营船，亦深知其惯抢。不料因抢酿命，致教因命居奇，竟诬曾参之杀人，妄陷公冶于非罪，牵连五命，罗竟伤夫雉罹，拖累十年，光未邀夫犀照。本县前履此任，早烛其诬，揽尺许之卷宗，极旬余之心力，勘履七日之久，徒步百里而遥，并将三十余载之诡谋，摘出六十四条之弊窦，尽翻前案；效不疑之平反，迭禀上台，得陈蕃之却狱。若依定律，固有明条，岂但田应充公，抑且命当反坐。惟思居翰更字，务以拯救为怀。田叔烧词，俾泯罗织之苦。于公喜行阴德，张尉务在平情，每多法外施仁。宏启漏鱼之网，何必周内巧诋？故张乳虎之威，既众绅妥为调停，而两造亦愿休息。姑念田本买从余姓，案亦断自邱公，契却是真，争由于误，命原非假，控出于疑。虽息啄之已迟，犹回头之未晚；喜义学之廉逊，克先让畔而耕；嘉甲姓之忍亏，不复争地以战。捐出既不愿收入，岂能任无主之抛荒？有价亦不能无偿，当仍归赵姓管业。惟查该坦固接连甲姓老围，据称老围又全赖旁冲水道，前因被塞，致兴讼端。嗣后当疎通以资灌溉，毋许仍为堵截，重启构争。至于五命之伤，乃由一炮所致。炮系开自营弁，营又准自县移，县奉上行，原以护割，护仍强抢，自当炮轰，按与格杀无殊，本可照例勿论。况有冯、梁二人交出，业已讯认在押病亡，固尤足以相偿，更无庸以另议。应将控案断结，即为据情禀销。本县于此案费尽苦心，毫无成见，始悯甲姓之受屈，力为剖白以求伸；继伤赵姓之执迷，复为宽容而使悔，婉赴上游而请命，冀为两姓保全，免究虚诬。已原情之逾格，断归尝业；复曲意以从权，本无讼以为怀，冀化民而成俗。汝等当体此意，共懔于心，毋得再事控争，以致重贻咎累。要知事不可以再误，恩更难以屡邀。现经永断葛藤，幸赖如天之福。倘再另生枝节，恐无余地之存矣。各宜懔遵，毋负劝诫。口供节录、摹结并存。此判”。“断结赵莫二姓案谳语”，聂亦峰：《为宰公牍·冈州再牍》，第77～79页。
[17]聂亦峰在判词中仅提到“若依定律，固有明条，岂但田应充公，抑且命当反坐。”从语气上看，是假定情形，带有强制劝说的色彩；从内容上看，尽属虚语。“明条”何在？况且即便有此“明条”，尚须就具体情况分析，何得笼而统之曰“田应充公”、“命当反坐”？所以，虽然提到律例，本就无意运用，仅有威胁、劝说两造服从判决的意义。
[18]聂亦峰“呈送赵莫两姓沙坦全案清折禀”，载《为宰公牍·冈州公牍》第113页。
[19]聂亦峰对此等陋习痛心疾首，多次提到类似意思。如“粤东风俗强悍，好斗轻生，动辄纠聚千数百人，互相械斗，每用大炮轰击，不顾性命存亡，候至斗罢之时，彼此再行核算。譬如两姓争斗，两边均有杀伤。若皆伤毙数百人，即便均无异议。若多伤毙一二，即当按数赔钱，然亦不过十余金，即可抵除无事。而好为负气者，又多不肯出银，以致结讼连年，不甘休息。甚至原被两造，俱已家破人亡，而从前之帮讼棍徒，犹复间为具禀，以为随时诈索之资”。“呈送赵莫两姓沙坦全案清折禀”，聂亦峰：《为宰公牍·冈州公牍》，第109页。
[20]《清律》规定：“若过失杀伤人者，各准斗杀伤罪，依律收赎，给付其家。”《大清律例》，第433页。沈之奇对之有进一步的解释“过失杀伤之事……然过失之情可原，杀伤之人何辜？罪坐所因，不能概免，故各准斗殴杀伤人之罪……死者，照斗殴绞罪。”沈之奇：《大清律辑注》，下册，法律出版社2000年版，第690页。
[21]如果细究起来，至少前任邱令脱不了干系。聂亦峰经过调查，发现不少问题，“邱任二十九年正月十八日及廿六日、二月二十四日三次堂讯，何俱不录供词，不作判语？而莫廷泽于断讯后，三次具呈，批准覆讯。卷内于道光二十九年六月十八日提同余发成覆讯时，取具莫廷泽遵结附卷。惟查莫廷蕙呈称：伊兄廷泽于道光二十九年六月十六日病故，何得于十八日赴讯具结，则遵结明系捏造。而邱任断此案，未可深恃矣”。“呈送赵莫两姓沙坦全案清折禀”，聂亦峰：《为宰公牍·冈州公牍》，第98页。
[22]当然，州县官的回避制度在保证州县官脱离亲情和乡情的干扰，保证其立场的公正方面自有其不可磨灭的价值，但本部分的中心在于分析该制度与“常识”培养之关系，兹不赘述。在笔者看来，一种制度产生的价值和引起的弊害，实际上是很难权衡的，学术研究的任务主要是对这些具体的价值和弊害进行深入分析，而不是简单的、甚或是偏好性的权衡和评判。
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