婚姻忠诚协议的法律效力
发布日期：2016-09-27 作者：110网律师
绪论当今社会,经济文化迅速发展，生活压力增大大，社会节奏变快，被称之为“速食“社会，在这个急速发展的社会中，人们的价值观，恋爱观和婚姻观不断的发展，婚姻不仅仅是感情的结果，更多的时候人们考虑的是经济等各方面的综合，尤其是近几年闪婚闪离的出现，离婚率的增长，使得婚姻双方的不安全感也一路攀升，此时夫妻忠诚就显得格外的耀眼，对待婚姻的忠诚度成了现代男女双方衡量婚姻稳定性的一个关键的标准，与此同时限制婚姻忠诚的条件也从感情发展到经济、权利等方面，此时传统的婚姻恋爱道德观对婚姻双方的约束已经远远不能满足当事人对于婚姻忠诚的要求，婚姻忠诚协议应运而生，人们开始用协议条款的形式来规定忠诚，衡量忠诚，将夫妻之间的忠诚义务具体化、条款化、格式化，试图用一系列带有惩罚性质的条款去警示那些婚姻中不忠诚者，以此来加强婚姻的稳定性、持久性，然而婚姻忠诚协议的出现并没有达到预想的效果，它并没有让婚姻双方达到最初的期望，反而因此引发一系列的纠纷。
在婚姻法没有作出明确规定之前，如若法官在法庭“邂逅”了婚姻忠诚协议，婚姻忠诚协议的法律效力如何，有效还是无效，法官是否可以根据婚姻忠诚协议中所约定的赔偿数额进行判决，亦或者根据婚姻忠诚协议中的约定判决剥夺不忠诚一方的一些权利，比如说孩子的抚养权，探视权等等。这样的问题实实在在的摆在了法官的面前。对此，笔者认为，我国法律有必要对婚姻忠诚协议的效力问题进行确立，让婚姻忠诚协议有法可循，有法可依。
一、婚姻忠诚协议（一）婚姻忠诚协议的司法背景2002 年上海闵行区人民法院受理了首例夫妻“忠诚协议”纠纷案，判令违反协议方支付30万元的违约金，上海市高级人民法院对此问题出台了相关的具体指导意见。此后，2005 年南京溧水县人民法院受理的夫妻忠诚协议纠纷案，一审法院认为忠诚协议无效，驳回了原告的违约金诉讼请求，二审法院维持原判。
上海市高级人民法院出台的相关问题的具体指导意见认为，《婚姻法》第 4 条所规定的忠实义务，是一种道德义务，而不是法律义务，夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议……对夫妻双方签有忠诚协议，现一方仅以对方违反忠诚协议为由，起诉要求对方履行协议或支付违约金及赔偿损失的，人民法院不予受理；除婚姻法第四十六条规定的情形外，夫妻一方在离婚案件中以对方违反忠实协议或违背忠实义务为由，要求对方支付违约金或损害赔偿的，审理该案的人民法院不予支持。该意见与2002年上海闽行区人民法院生效的判决相差甚远。这严重影响了法律的权威性，然而该指导意见是不是正确，值得思考。
在改革开放的过程中，市场经济的发展使人们的婚姻恋爱观念日益利益化、多元化，重婚、非婚同居、婚外情等不良社会现象层出不穷，客观上影响了夫妻关系的稳定。忠实义务是夫妻关系稳定的基础性要素，更是配偶权的核心内容，当夫妻抛开对婚姻的神圣信仰，取而代之的是一条条生硬的冰冷的“婚姻忠诚协议”，并以此期望对方对婚姻的忠实或者今后对方违背协议的补偿，真可谓是婚姻家庭领域的一场大危机。
（二）婚姻忠诚协议概述何谓“婚姻忠诚协议”，学界并无统一的论断。顾名思义，是指男女双方在婚姻缔结前或者婚姻存续期间基于相互忠诚的要求在平等协商的基础上，签订的有关男女双方在婚姻存续期间权利义务关系的协议。协议往往约定“夫妻婚后应该互敬互爱，双方对家庭、配偶、子女要有道德上的责任感。协议中最为关键的是特别强调‘违约责任’：如果一方在婚姻存续期间，出现背叛另外一方的行为的（一般多指婚外情），就要赔偿对方一定数额的名誉损失及精神损失费等。从现实情况来看，这一数额往往会比较大，甚至会约定有关子女的抚养权，探视权等等一些列财产和人身关系的内容。
故婚姻忠诚协议根据其内容可分为以下三类：一是规定夫妻双方之间的财产关系的协议;二是规定夫妻双方之间的财产关系的协议；三是同时约定夫妻双方人身关系和财产关系的协议。在上述的有关人身关系和财产关系的协议中，它们都具有两个共同点：一是以婚姻双方的情感忠诚和行为忠诚为基础，如违背婚姻双方相互忠实义务,则会引发人身关系和财产关系的变动，例如：违反忠诚协议一方向另一方即受害方赔偿精神损失费30万元；二是以权利的丧失为后果，如违背夫妻相互忠实义务，则引发人身权和财产权的相对丧失，如孩子的抚养权归某一方所有，房产归受害一方所有等等。
二、婚姻忠诚协议的价值认知（一）婚姻的本质要确定婚姻忠诚协议的性质，首先，我们要知道婚姻的本质是什么。关于婚姻的本质，学术界长期存在着很大的争议，康德最早将婚姻冠以“契约”的概念。他认为婚姻并不是任意的契约，而是“两个不同性别的人，为了终身相互占有对方的性功能而产生的结合体。它是依据人性法则产生其必要性的一种契约”，西方国家普遍都支持康德的这种观点，我国学术界亦有学者赞同这种观点。民国法学家史尚宽先生就在其编著的《亲属法论》中提到婚姻是一种关于身份的契约。也有学者支持黑格尔的“婚姻伦理说”，他们认为“婚姻是伦理实体，法律的规定使伦理实体具有法律的意义，是有法意义的伦理的爱。”另外，也有学者支持婚姻制度说，张悦在其《婚姻是契约还是制度》一文中明确提出婚姻不是一种契约而是制度，婚姻契约论的提出是在当时的特定历史条件下资产阶级反封建斗争的手段。
就我国而言，现行《婚姻法》中没有对婚姻一词明确的定义，国内研究者对婚姻所下的定义也各有不同，有的认为婚姻是男女双方为了共同生活的目的而缔结的，具有公示的夫妻身份的两性关系的结合；有的认为婚姻是指为当时社会制度所认可和确认的，男女两性以互为配偶为目的的结合；有的认为婚姻是男女双方永久的生活为目的，以夫妻权利义务为内容的合法结合。笔者赞同第一种说法：即婚姻应是男女双方以共同生活为目的而缔结的，具有公示的夫妻身份的两性关系的结合。
（二）婚姻忠诚是婚姻法上的权利义务“夫妻的权利与义务，是具备合法夫妻关系的男女之间互相享有的特定权利和负担的特定义务，同事也包括夫妻作为婚姻共同体的代表对第三人所享有的权利和负担的义务。”对于付其中称是否为婚姻法上的权利义务，从婚姻法修订之时至今一直存在着很大的争议，但是从夫妻忠诚所反映的价值和本质来看，夫妻忠诚应属于婚姻法上的权利义务。
婚姻忠诚涉及到夫妻双方最根本的人身权利，而且夫妻忠诚直接影响到了夫妻之间的身份关系，因此，有必要将婚姻忠诚作为婚姻法上的权利义务。
首先，夫妻忠实是婚姻最本质、最基础的要求，也是维护一夫一妻制婚姻关系正常秩序的核心关键，任何正常的婚姻都不允许第三者插足、干预、甚至是破坏。社会的进步让婚姻由最初的只是传宗接代，转变到现在的满足夫妻双方感情为婚姻缔结的主要要件的状态，这意味着婚姻的缔结来自外部的因素越来越少，二更加注重的是夫妻双方的精神、文化、心里感情等内在的因素，特别是夫妻之间的忠诚在决定婚姻是否美满、家庭是否得以存在等问题上起到了至关重要的最用。
其次，明确夫妻有互相忠实的权利义务，有助于更好地解决婚姻关系中的其他问题。根据最高人民法院1989年《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第8条关于“一方与他人通奸、非法同居，经教育仍无悔改表现，无过错一方起诉离婚，或者过错方起诉离婚，对方不同意离婚，经批评教育、处分，或在人民法院判决不准离婚后，过错方又起诉离婚，确无和好可能的”的规定，不忠实成为夫妻感情破裂的一个理由。根据最高人民法院1993年《关于人民法院审理案件处理财产分割问题的若干具体意见》第13条关于“对不宜分割使用的夫妻共有房屋，应根据双方住房情况和照顾抚养子女方或无过错方等原则分给一方所有。”根据这一规定可见，法律上存在过错方与无过错方的区分。但是现行的法律中没有明确“婚姻忠实”这一概念，法官没有明确的指示来判定哪一方是有过错方的或哪一方是无过错方。如果将婚姻忠实单纯的限制在道德义务上，那么如何成立法律的效力就不能及于这一领域。民法中法无禁止即自由，是否就意味着这一“背叛”不应诉诸于法律？由于“夫妻应当互相忠实，互相尊重”是被写入《中华人民共和国婚姻法》的法律原则，因此有必要去明确地界定出“婚姻忠诚”在法律上的权利义务内容。
（三）婚姻忠诚协议是一种契约契约（或合约），是双方当事人基于对立合致的意思表示而成立的法律行为，为私法自治的主要表现。一般而言，契约是指私法上的法律行为，可分为债权契约（例如买卖）、物权契约（例如所有权移转登记）及身分契约（例如结婚）等，不过在公法上也存在契约关系（例如行政契约）。婚姻忠诚协议是融合了人身关系和财产关系的协议，应为广义上的契约，即以交换的所为两个以上意见表示之一致为要素之法律行为。在广义契约范畴下,夫妻忠诚协议应属无名契约,也称非典型契约。即谓法律上未设特别规定之契约。而无名契约又可以分为纯粹契约、准混合契约和混合契约。而夫妻忠诚协议则应为纯粹的无名契约,即以不属于任何有名契约之事项为内容之契约。
而关于契约，我国法律并没有对这个词有一个明确的界定。从字面意思来看，这个词是和我国合同法上的“合同”一词有着极其相似的概念，特别是在为了使契约作为合法合同具有法律效力或具有可强制执行性而需要履行法律手续的场合。在《民法通则》第85条对“合同”的定义时就指出，“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”。可见，契约显然是具有比合同更为广泛的概念。
婚姻忠诚协议应该界定为法律意义上的广义的契约，《合同法》第2条第2款“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。”就已经否认了婚姻忠诚协议在《合同法》上的效力。笔者在此使用的“契约”一词泛指一切平等的民事主体间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。而在民法的范畴内讨论“合同”、“协议”、“契约”，就可以说“合同”、“协议”、“契约”都是民事法律行为。因此如果要确认一个行为是否是法律意义上的契约，就要涉及到民事法律行为的构成要件。民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。其主要构成要件有三，我们可以从分析婚姻忠诚协议是否符合这三个要件来判断婚姻忠诚协议是否是民事法律行为。
1.行为人具有相应的民事行为能力
民事法律行为的构成要件之一就是行为人具有相应的民事行为能力。在民法领域中，依照我国现行法的规定，一般民事主体的民事行为能力应根据《民法通则》的规定来判断。而婚姻忠诚协议的是以有效的婚姻作为前提的，因此在这一条件下，婚姻忠诚协议主体的民事行为能力与婚姻是否有效是息息相关的。如若婚姻双方在签订婚姻忠诚协议时不满法定的结婚年龄，那么就不存在有效的婚姻关系，也就不存在婚姻忠诚这一说，因为不满婚姻法定年龄的婚姻是无效的。故签署该协议的双方都是具有完全民事行为能力的人。这一点无可厚非。
2. 双方当事人意思表示是否真实
根据《民法通则》第55条的规定“一方以欺诈、胁迫、乘人之危,导致对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。”民事法律行为的构成还应具备双方当事人意思表示真实的这一要件。夫妻双方在签订“婚姻忠诚协议”时也必须遵守这一规定。只要婚姻双方在签订该协议时处于意思表达真实的自愿,并不存在欺诈、胁迫、重大误解、显失公平等影响民事法律行为真实性的情况,就应当认为该忠诚协议是婚姻双方当事人真实意思的表现。而这一点也是司法实践中法官在判定婚姻忠诚协议是否有效的很重要的一个环节。
3.是否违反法律法规或者社会公共利益
正如“婚约”一样,我国现行的法律并没有规定。一般而言，婚姻忠诚协议是婚姻法中“忠实义务”的现实体现。它的目的是维护夫妻之间的忠诚——这一世界各国共通的婚姻法要求,同时我国的社会风俗和伦理道德都具有这一要求。可以说，在双方平等、自愿达成的协议中只要没有涉及到法律上禁止或不容许处分的权利，如身份权利和人身权利(如规定不管任何情况都不得离婚或一方违反义务便自剁其手),就应该认定协议是没有违反法律的规定,视为在公序良俗的文义范围之内。
此外,我国《婚姻法》也规定了夫妻之间有相互“忠实义务”，但在内容规定上是极为抽象的。对于一方违反该义务的,情节尚未达到像重婚、婚外同居等比较严重行为的,并没有规定任何责任承担方式或惩罚方式，使得另一方的正当权利无法得到有效保护。有此可知，婚姻忠诚协议应该被认定为法律意义上的民事法律行为，且是对于现行法不足的补充。其应该被认定为是法律意义上的广义的契约。
三、婚姻忠诚协议的效力（一）我国目前对婚姻忠诚协议效力研究学说争议 现实生活中出现了婚姻忠诚协议之后，婚姻忠诚协议的效力如何？法院对此类案件的判决有的支持，有的反对，导致了“同案不同判”的现象，该现象一出，势必导致学术界也出现了两种不同的意见：婚姻忠诚协议没有法律效力，和有法律效力。
1、主张“婚姻忠诚协议”无效说的理由如下
（1）婚姻忠诚协议的内容不合法，《宪法》第37条第一款规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵害。”与两情相悦的异性发生性关系是人生自由的一种，更属于基本权利之一，高于一切其他权利，而婚姻忠诚协议就是用一个协议将这种最基本的自由权限制在了协议的条条框框中。这严重违反的我国根本大法的基本精神。
（2）婚姻忠诚协议中有关财产的约定并不是对财产的有效处分，而是一种侵权赔偿的事前约定，婚姻法中对于侵权行为赔偿的情形仅限于几种特定的情形，并没有规定婚姻忠诚协议中普遍约定的忠诚义务，所以不能以侵权为由提起诉讼，而且侵权法中侵权损害赔偿数额不能预先约定，只能根据受害人世纪遭受的侵害据实计算，损害多少赔多少，不能提前约定，否则很容易引发道德危机。
（3）婚姻忠诚协议不为《合同法》所调整。《合同法》规定：婚姻、收养、监护等有身份关系的协议，适用其他法律的规定。这一条很明显的排除了婚姻协议不适用于合同法。因此婚姻忠诚协议中关于违约金赔偿损失的规定就没有法律的依据，虽然是以合同的合法形式存在的，但是不归属与合同法调整。
(4) 婚姻忠诚协议中所依据的忠诚义务只是一种法律价值宣言，不属于实质性的法律所可以强制的行为。婚姻法已经将严重违背婚姻忠诚协议的情形很清楚的进行了规制，对可以请求损害赔偿的情形也做了具体详尽的列举，即重婚，有配偶与他人同居。除此之外不忠的其他情形属于轻微的可以道由德调整的，而不属于法律调整。
婚外情一直是社会公认的一种不道德行为，道德的问题要依靠道德来调整，“法律应该给人们留下一个私人的空间”。“毕竟婚姻还是以爱情为基础的，法律只能止步于卧室”。事物总是在不断的变化，而感情最为基础的婚姻更是在不断的变化，决定婚姻稳固的因素有很多种，随着男女双方年龄的增长、阅历的丰富，双方感情因素都会发生变化，当初的海誓山盟也许早就不复存在了，两个人在没有感情基础的时候，都有权解除现有的婚姻，去寻求下一段爱情，如果赋予忠诚协议以效力，这将成为婚姻和爱情的牢笼，而双方由于离婚成本过高，而将就与一段失败的婚姻中，这将会是极大的痛苦。婚姻忠诚协议是到的调整大范畴，不属于民法调整。道德和民法的分界线应该是卧室，给公民一点私人的空间，让道德发挥其作用，如果试图用法律的强制力来维护和巩固婚姻的稳定，这将造成道德中的法律泛滥的现象。同时也侵犯着公民的自由权，和追求个人幸福的权利。《公民道德实施纲领》指出“家庭美德是每个公民在家庭生活中应该遵守的行为准则，还规定了夫妻、幼小、邻里之间的关系，从社会效果来看，法律的介入未必能实现预期的效果”
（5）《婚姻法》中规定的夫妻忠诚协议是“应当”而不是必须，这说明婚姻忠诚只是一个道德方面的提倡性质的宣言，是一种法律价值取向。结合最高院《婚姻法司法解释（一）》第三条，法律没有把婚姻双方相互忠实规定为一项义务。因为有配偶者与他人通奸或者发生“婚外情”仅仅是道德范畴的问题，法律虽然不鼓励，但是也不会加以限制，当事人也不可以通过契约加以限制。
2、主张“婚姻忠诚协议’有效说的理由如下
（1）婚姻法已经明确将忠实义务写入了法律，也就是将忠实义务已经从一个道德的高度提升到了一个法律的高度。婚姻忠诚是婚姻关系最本质的要求，婚姻关系的稳定必须有忠诚来维系。婚姻忠诚协议就是将抽象的忠诚协议具体化，让人们在生活中有了对忠诚衡量的标准。而婚姻法四十六条的规定也从另一个侧面证明婚姻忠诚就是法律义务。
（2）婚姻忠诚协议的内容并没有违反法律的强制规定，法无禁止即自由。也没有损害社会和其他第三人的合法利益，双方签订协议是在各自意思自治，并且自愿平等的前提下进行的，符合民事法律行为的构成要件，法律应该认可其效力。只要忠诚协议在签订时，婚姻双方资源约定内容没有违反法律所禁止性的规定，也不损害他人和社会的公共利益，约定数额具有可行性。那么法律就应该认可，法官就应该采信。
（3）婚姻忠诚协议的精神完全符合婚姻法的立法精神，婚姻法的立法精神和原则就是保护婚姻，维护婚姻的稳定，婚姻忠臣协议也是只在保护婚姻，维护其稳定性，这与婚姻法的立法遵旨保持了高度的一致。
（二）对两种学说的分析和看法纵观上述两种学说，无效说的缺陷在于否认了婚姻忠诚协议具有民事契约的本质特征，没有准确的把握法律与道德的界限。而两个观点争议的焦点也在于婚姻忠诚协议是否是法定义务，以及其是否模糊了法律与道德的界限。笔者赞成有效说中关于婚姻忠诚协议中的忠诚是法律义务一说，在此不再复述。而所谓的模糊了法律与道德的关系，很多学者认为，“让法律归法律，让道德归道德”这个观点在理论界没有错，让法律和道德分工，可是在实践中就没那么清楚了。道德和法律都是调整人们行为规范的准则，两者是不可能分的那么清楚的，他们之间是有着千丝万缕的联系的，而且从来就是相互影响相互制约的。如果说仅仅是因为是道德问题法律就不能介入，那要法律做什么，法律的就失去了其存在的价值，把所有的行为规范交给道德调整就可以了。
因为婚姻这种法律关系的特殊性，所以婚姻法没有办法将道德和法律厘定的那么清楚，所以无效说中用道德法律义务来讨论婚姻忠诚协议的效力纯属无稽之谈。这个观点从一开始就站不住脚。再者，如果说婚姻忠诚协议限制了个人的自由，笔者更不敢苟同。如果没有忠诚协议那么是不是每个人都可以随意的出轨而不受到任何的惩罚或者说是任何的限制。这样，婚姻法是不是就是去了其存在的意义？所以笔者的观点是，婚姻忠诚协议应该由法律规定其应有的效力。
四、对于我国司法实践中认定婚姻忠诚协议的效力的建议婚姻忠诚协议在理论方面应该具有效力，但是在实践中，法官究竟该如何去判定一个婚姻忠诚协议究竟是否具有效力，在审理离婚案件时是否应该采信这种协议。
笔者认为，在承认婚姻忠诚协议有效说的态度基础上，应该具体问题具体分析，婚姻忠诚协议就像是带着镣铐跳舞的舞者，根据婚姻忠诚协议的具体内容和表现形式来判断是否有效，而不能一味地给以肯定或者否定。
首先，对婚姻忠诚协议的效力认定应当遵循一般民事行为的要件来进行认定，前提是它应该是个有效的普通的民事法律行为。然后夫妻一方不得用签订契约的方式来侵犯另一方的基本权利。如有婚姻忠诚协议“夫妻之间不许提离婚，先题离婚的那一方必须净身出户。女方有权随时翻看男方的电话记录以及短信等内容。”等类似剥夺了配偶的公民法定权利的忠诚协议，类似该种忠诚协议应认定无效。此外，对协议的内容也应作出相应的限制，为了防止侵害到婚姻以外的第三人的利益，产生道德风险，例如，有的人签订婚姻忠诚协议是为了回避另一方的债务问题，更有甚者以此来回避对老人的赡养问题。这都违背了忠诚诚协议的价值取向，偏离的它的初衷。这样的情况是坚决杜绝的。
其次，公序良俗原则应成为其效力认定的重要标准。法官应依据当地的社会习俗等相关的道德因素来作出司法裁判。笔者认为危害家庭关系的契约无效，有违性道德的契约一般也无效。协议剥夺离婚自由权的无效，协议剥夺父母一方对孩子的探视权甚至是抚养权的无效等，违背了一般道德原则的应该认定为无效。笔者在此也只能例举几种常见的情况，具体内容还需更具特定的婚姻忠诚协议内容加以评判，这就对法官的职业道德有了很高的要求。
最后，为了避免有人会滥用婚姻忠诚协议，造成道德风险，利用忠诚协议达到非法目的，使得婚姻关系失去了其原有的价值，对忠诚协议效力的认定应持谨慎和保守的态度，部分忠诚协议的效力是完全被否定的，部分忠诚协议在严格审查下是可以认定有效的。
综上所述，笔者对于司法实践中关于婚姻忠诚协议效力认定的建议是，对待该协议，应该吃一分为二的态度，不能一刀切，应该在不违背社会公共利益、不违背公共道德原则的基础之上，根据每个家庭、每段婚姻关系的特殊性加以评判，已达到婚姻忠诚协议的价值期许。
结论婚姻忠诚协议的规制在我国现行的法律法规中还是一块真空地带，这不能说是法律的漏洞，因为法律具有其本身的滞后性，法律的出台必然是一定的社会现象破坏了现有的社会秩序，法律才会出台相应的法律法规进行规制。虽然婚姻忠诚协议已经出现长达数十年之久，但是最人民法院还一直没有给出大家一个满意的答复。随着时代的发展，当事人法律上的诉求可能日益多样，面对当事人的诸
多诉求，法律理应大胆正面回应，但如何回应仍是一个重要课题，可以明确的是一味迎合或视而不见均不可取。具体到本文所讨论的婚姻忠诚协议涉及到婚姻家庭关系领域，类似问题必然还会出现，类似的困惑也不可能一蹴而就地解决。夫妻关系法的发展趋势如何？法律在其发展过程中到底应该扮演什么角色？诸多问题确实值得我们思考。
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