一、问题的属性

　　按照四要件说， 侵权行为的构成包括过错、损害、因果关系及加害行为。[1]在侵害肖像权的案件中， 困扰双方及法官的问题， 不是过错、损害和因果关系， 而是侵害肖像权的加害行为。

　　学说讨论及分歧也集中在加害行为上， 因此， 本文讨论的问题属于加害行为的范畴。对加害行为的判断需要关注细节， 故而本文对有关案例的介绍也较为详尽。

　　二、作为讨论工具的案例

　　法律关于侵权行为的规定甚为简洁、抽象， 因法院判决而获得规范生命， 促进法律进步，使侵权法具有案例法的性质。[2]侵权法的研究及发展有赖于具体案例的处理。下文讨论中， 也选择一个案例， 作为讨论的工具。

　　本案原告为刘翔， 被告为《精品购物指南》报社（以下简称精品报社） 、北京精品卓越科技发展有限公司及北京中友百货有限责任公司（以下简称中友百货公司） .本案事实很简单， 但是， 其中所包含的法律判断却颇为复杂。一审和二审做出了不同的判决， 学者意见及社会舆论也存在很大的分歧。[3]因此， 将其作为讨论工具， 不仅有助于问题的说明， 为民事主体提供行为的指导， 也有助于增进法律思维。为使话题集中， 本文主要讨论刘翔与精品报社之间的诉辩称， 仅在需要的地方， 将话题展开。

　　（一） 案件的事实

　　精品报社于2004年10月21日出版第80期（总第1003期） 《精品购物指南》。封面主题为“影响2004”， 封面右上角标有“出版千期特别纪念专刊”。封面使用刘翔在第28届奥运会上的跨栏形象。该形象在封面上所具备的特点如下： （1） 刘翔身着奥运会上所穿1363号运动装跨栏形象； （2） 奥运现场背景为红旗所取代， 该封面底色亦为红色； （3） 刘翔上方有醒目的金色标题“影响2004”； （4） 原照片中奥运五环标识和刘翔运动鞋的商标被修改。封面下方另有约占封面1 /6的中友百货公司的广告， 广告内容为“中友百货第6届购物节， 开节狂欢连续”等文字， 并有卡通人物形象， 该广告使用以蓝色为主的多种颜色， 与上方的刘翔及背景以红色为主的图案之间有较明显区别。《精品购物指南》第18版有刘翔在第28届奥运会场怀抱国旗作扭头挥右拳奔跑形象的图片， 该图片左下角写有“中国能赢！ ”， 上方有《刘翔： 栏间的飓风》一文。

　　该期《精品购物指南》分别回顾评述了2004年与中国有关的大事， 其中包括北京市市长接奥运会会旗、西安宝马案等事件。

　　（二） 当事人的诉辩称

　　原告刘翔诉称， 精品报社未经同意将我的肖像用作封面， 并为中友百货公司购物节作广告。

　　精品报社侵犯了我的肖像权， 故请求判令： 停止使用肖像、公开赔礼道歉、赔偿经济损失125万元。

　　精品报社辩称， 对刘翔肖像的使用属于回顾性的新闻报道， 属于对公众人物肖像的合理使用。将刘翔作为封面与中友百货的广告没有关系， 其广告是连续的行为， 且具有广告边框， 广告画面中没有刘翔的肖像， 刘翔的肖像与中友百货的广告是两个彼此分割、独立的画面。我报社正当报道行为不构成侵权。

　　中友百货公司辩称， 我公司与精品报社直接签订有为期一年的广告发布协议， 发布广告是连续行为。我公司同时在四家媒体上刊登完全一样的广告， 广告内容与刘翔无关。《精品购物指南》的版面安排与我公司无关， 故我公司不存在侵犯刘翔肖像权的事实。

　　（三） 一审裁判理由及结果

　　一审法院认为， 结合本案的具体案情， 根据肖像与特定意义公共事件的关系， 可将肖像分为独立于特定意义公共事件的肖像和与特定意义公共事件相结合的肖像。肖像权是以肖像为前提而存在的权利， 基于上述对不同肖像的分类， 必然产生具有不同权利内容的肖像权。法律对两种肖像权的权利限制和保护范围不同。前者肖像属于权利人可依个人意志决定而自由支配的私人领域， 一切违背肖像权人意志而利用其肖像的行为， 都可能被视为侵权； 后者肖像是指权利人进入公共领域， 其形象融入某公共事件， 此时法律对权利人的肖像权予以限制， 如果构成合理使用， 即使未经权利人同意而使用其肖像， 也不构成对肖像权的侵害。本案中涉及刘翔的肖像正属于后者。刘翔在赛场上的形象与具有特定意义的事件相结合， 成为具有持久新闻报道价值的事件。法律保护刘翔的肖像权， 但在一定范围内刘翔的肖像权受到限制。本案所涉《精品购物指南》， 无论从印象， 还是细读其内容， 均可得出该期报刊相关内容属于回顾性报道。故精品报社对刘翔相关事件进行回顾性报道并使用刘翔在公共领域中的肖像， 不构成侵权。

　　关于中友百货公司是否构成侵权行为， 一审法院认为， 刘翔的跨栏形象与中友百货公司广告在同一页中出现， 但两者却具有不同的意义， 在不同的位置属于各自独立的主题。刘翔跨栏形象和国旗红色以暖色为主， 中友百货公司购物节广告以蓝色等冷色调为主。根据《精品购物指南》长期使用人物形象作为封面的特点， 其读者群体对该报的认知常识以及从一般大众阅读理解角度分析， 刘翔跨栏形象与购物节之间不具有广告性质的关联性。中友百货公司选择在《精品购物指南》上发布广告时， 并不知道报刊封面会有刘翔的肖像， 刘翔肖像与其选择发布的广告出现在同一期刊不具有关联性。综上， 一审判决驳回刘翔诉讼请求。[4]刘翔不服， 提出上诉。

　　（四） 二审裁判理由及结果

　　二审法院认为， 如何使用肖像， 原则上应由个人决定； 但因社会事件以人为主， 新闻报道、事物记叙评论以及信息宣传若要真实再现当时情况， 增加准确性、生动性和感染力， 不免要经常使用个人肖像； 加之众多与特定场景相结合的特殊人物肖像， 往往具有代表国家、民族或者某一历史时期的特殊象征意义， 此等肖像亦不免被经常使用。

　　在本案中， 千期专刊内容中虽然有关于刘翔奥运夺金的信息， 但千期专刊封面使用的刘翔肖像， 其背景、衣着、跨栏均有较大改动， 而且头部紧连文字“影响2004”。可见封面刊载的刘翔肖像并不是完全为了报道刘翔奥运夺金这一事件。故不属于单纯的新闻报道， 不能因此当然排除刘翔肖像与购物节广告的关联性。

　　《广告法》第13条规定， “广告应当具有可识别性， 能够使消费者辨明其为广告”， 同时“通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记， 与其他非广告信息相区别， 不得使消费者产生误解”。据此， 报纸等新闻媒体发布广告， 除广告本身具有可识别性以外， 还必须使广告与其他非广告信息之间具有不使消费者产生误解之标记区别。因此， 就本案封面的刘翔肖像与购物节广告而言， 首先应确定刘翔肖像是否为购物节广告的组成部分； 其次要确定刘翔肖像与购物节广告是否具有不使他人产生误解的区别标记。对前者， 可称之为是否具有“直接的广告关系”；对后者， 则可称之为是否具有“广告性质的关联性”。

　　就购物节广告本身的观察分析而言： 该广告居于千期专刊封面下方， 仅约占封面的1 /6.广告以浅蓝色为背景、与千期专刊封面的整体红色背景反差较大。不同颜色之间形成的自然整齐的分界线， 以及购物节广告周边的由彩灯状圆点形成的整齐线条， 明确显现购物节广告为相对独立的画面。广告中的文字图像等内容无一与刘翔肖像有关， 而且购物节广告中自有一个卡通形象作为代言。可见刘翔肖像并不是该广告的组成部分， 该广告自身内容与刘翔肖像没有联系， 不存在上诉人所称的“利用刘翔肖像做广告”。但就千期专刊封面的整体视觉效果而言： 购物节广告虽为浅蓝色背景， 但其周边背景为红色， 与刘翔肖像背景红色为同色， 确有“刘翔与广告背景相同”之感觉； 购物节广告紧接跨栏两竖杆， 且竖杆本身为蓝色， 确有“广告悬挂在跨栏下”之感觉； 刘翔跨栏形象的背景由赛场改为红旗，现场的半截跨栏改为艺术化的整体跨栏， 突出了刘翔肖像本身， 而同时却弱化了新闻效果。被突出的刘翔肖像本身的跨栏动作， 与跨栏直接相连的宣传“购物节”的广告相结合， 已有“刘翔跨向购物节”之感觉， 再加上“精品购物指南”文字本身的呼应， 足以令人产生“刘翔为中友百货购物节做广告”的误解。此种误解具有一定的合理根据， 而并非无合理根据的单纯的主观想象。所以， 千期专刊封面上的刘翔肖像与购物节广告之间， 虽然不具有直接的广告关系， 但具有一定的广告性质的关联性。

　　精品报社在发布千期专刊封面广告之时， 未尽力注意避让他人肖像权， 从而对载有刘翔肖像的图片进行了不妥当的修改， 违反了《广告法》第13条“广告必须与其他非广告信息相区别， 不得使消费者产生误解”之规定， 显然具有过错。故就精品报社此种行为， 确认其侵犯刘翔的肖像权， 与《民法通则》第100条之规范宗旨并无违背。据此， 二审法院判定： 撤销一审法院的判决， 精品报社向刘翔公开道歉并赔偿刘翔精神损害抚慰金2万元； 驳回刘翔的其他诉讼请求。[5]

　　三、肖像权、肖像的界定及肖像权的保护原则

　　（一） 界定

　　1.肖像权

　　现行法律并没有肖像权定义及内容的规定。一般认为， 肖像权是指自然人享有的以自己肖像所体现的人格利益为内容的人格权。其内容包括肖像的使用、制作及维护肖像所体现的精神利益的权利。[6]需要讨论的是， 作为绝对权， 肖像权具有哪些排他效力？ 即权利人基于自己的肖像权可以制止他人进行哪些关于自己肖像的行为？ 法律对此并未规定。对这一问题的回答，是在界定侵犯肖像权的加害行为， 也是在界定肖像权的边界。本文讨论的重点也集中在此。肖像权属于私权， 但是肖像与社会公共活动及公共利益息息相关， 因此界定肖像权的边界， 也就显得异常复杂。

　　2.肖像

　　本案二审法院认为， 个人形象以图画影像等方式的客观再现， 即为肖像。依此， 肖像仅指形象的再现， 而不包括形象本身。这种观点也是学界主流观点。[7]另有学者认为， 肖像权的客体是肖像， 而肖像是与人身不可脱离的外部形象， 包括容貌和体貌。因此， 肖像权属于物质性人格权而不是精神性人格权。肖像与映像不同， 映像是肖像的反映， 是人格之流露， 是肖像的外化与物化。因映像形成的权利为映像权。[8]笔者认为， 自然人只有对自己的形象拥有权利，才能够对形象的再现拥有权利。因此， 在肖像权意义上的肖像， 既指人本身的形象， 尤其是以头部及面部为重要， 同时也指形象的再现载体所体现的形象， 比如照片、图画、电影、电视中的形象， 等等。不同的语境， 所指肖像的含义不同， 比如使用他人形象， 是指使用再现载体中的各种形象； 制作他人肖像， 则是指将人本身的形象再现到物质载体的过程； 而所谓丑化他人肖像， 则是指对形象本身的丑化。

　　（二） 肖像及肖像权的分类及肖像权的保护原则

　　基于不同的目的及标准， 可以将肖像及肖像权进行不同的分类。

　　本案中， 一审法院根据肖像与特定意义公共事件的关系， 将其分为独立于特定意义公共事件的肖像和与特定意义公共事件相结合的肖像。基于不同类型的肖像， 产生不同内容的肖像权，法律对不同肖像权的权利限制和保护范围不同。前者属于权利人可依个人意志决定而自由支配的私人领域， 一切违背肖像权人意志而利用其肖像的行为， 都可能被视为侵权； 后者是指权利人形象融入某公共事件， 此时法律对权利人的肖像权予以限制， 如果构成合理使用， 即使未经权利人同意， 也不构成对肖像权的侵害。本案中涉及的刘翔肖像属于后者。

　　二审法院所认定， 如何使用肖像， 原则上应由个人自己决定； 但因社会事件以人为主， 新闻报道、事物记叙评论以及信息宣传若要真实再现当时情况， 增加准确性、生动性和感染力，不免要经常使用个人肖像； 加之众多与特定场景相结合的特殊人物肖像， 往往具有代表国家、民族或者某一历史时期的特殊象征意义， 此等肖像亦不免被经常使用。

　　一审、二审之上述一致观点值得赞同。由此可以推出肖像权的保护原则。肖像权属于私权，因此， 在与公共利益无涉的场合， 权利人如何处分其肖像， 属于私权范畴， 权利人得依其意思自治。任何人都不得在未经本人同意而违背其意志的情况下被亮相于公众。[9]在其他权利或者利益与肖像权冲突时， 则需要权衡， 做出取舍。除非具有重大理由， 对肖像权加以限制， 才具有正当性。如何限制肖像权才具有正当性， 无法设置一般的规则， 需要根据具体情形判断。将肖像分为不同类型分别给予不同的保护， 即是此原则的体现。为公共利益适当限制私权， 是法律获得正当性的主要途径。

　　这一原则体现在2002年《中华人民共和国民法（草案） 》第四编第四章第18条的规定中。

　　该条规定， 未经许可， 他人不得公开使用自然人的肖像， 法律另有规定的除外。人类社会由人构成， 社会事件以人为主角， 不可避免地要使用个人肖像。因此， 如果个人肖像与特定意义公共事件相结合， 则个人之肖像权已经走出私人领域， 进入公共场合。个人之肖像权应当让位于公共利益， 权利人不得排斥他人对社会事件进行报道、讨论、回顾和研究时使用与社会事件相结合的肖像。

　　值得注意的是， 将肖像分为独立于特定意义公共事件的肖像和与特定意义公共事件相结合的肖像， 是从肖像与特定意义公共事件相结合的角度出发， 而不是从肖像者本人与特定意义公共事件的关系出发的。换言之， 与雅典奥运会这一特定意义公共事件相联系的， 是刘翔在奥运会上的肖像。除此之外， 刘翔的家庭生活照片、私人聚会的照片、幼儿时代的照片所体现的肖像， 都与奥运会无关。应当属于独立于特定公共事件的肖像。

　　这两种肖像的分类存在模糊地带。以刘翔为例， 刘翔训练的照片， 属于前者还是后者？ 对模糊地带认定的问题， 不仅此处独有。此问题的背后， 隐藏的是侵权法上行为自由和权利救济这一基本范畴。一般的解决办法， 均由法官根据具体案情及分类的考量因素自由裁量。关于肖像分类模糊地带的认定， 也可以据此解决。

　　现有文献多从对共众人物肖像权的限制和保护角度讨论肖像权的保护问题。这样的思路也符合本文主张的肖像权保护原则。之所以对公众人物的肖像权等人格权予以限制， 是因为维护公共利益满足公众兴趣、保护舆论监督权以及保障公民知情权的需要。[10]而这些需要皆因为涉及公共利益而获得正当性。另一方面， 公众人物纯粹的私人领域和空间也应当受到保护。（来源：《清华法学》2008年第2期）

　　注释：

　　[1]参见魏振瀛主编： 《民法》， 北京大学出版社、高等教育出版社2007年版， 第682页。

　　[2]参见王泽鉴： 《侵权行为法》（第1册） ， 三民书局1998年版， 第6页。

　　[3]关于此问题的讨论， 参见杜华才、黄继章： “试析刘翔肖像权案的相关法律问题”， 《浙江体育科学》第5期； 周召勇、万小丽： “国家运动员肖像权的法律探析”， 《天津体育学院学报》2005年第5期； 李明毫：“试论对公众人物人身权利的分层次限制及保护”， 《安徽广播电视大学学报》2006年第2期； 沈天水： “新闻报道中的肖像权问题”， 《新闻与法律》2006年第1期。另外， 张新宝教授也在不同场合表达了对这一案件的看法。

　　[4]参见北京市海淀区人民法院（2005） 海民初字第2938号民事判决书。

　　[5]参见北京市第一中级人民法院（2005） 一中民终字第8144号民事判决书。

　　[6]参见前注1， 魏振瀛主编书， 第655页。

　　[7]参见刘辉： “肖像侵权若干法律问题初探”， 《上海市政法管理干部学院学报》2001年第4期； 田欣、蓝邓骏： “论肖像利益维护权的转化”， 《河北法学》2001年第3期。

　　[8]参见隋彭生： “论肖像权的客体”， 《中国法学》2005年第1期。

　　[9]参见荷兰海牙地方法院1981年1月23日之判决及希腊雅典上诉法院第8908 /1988号判决。转引自〔德〕克雷斯蒂安？冯？巴尔： 《欧洲比较侵权法》（下卷） ， 焦美华译， 张新宝审校， 法律出版社2004年版，第119页。

　　[10]参见王利明： “公众人物人格权的限制和保护”， 《中州学刊》2005年第2期。

　　  北京大学法学院副教授·王成