1　一般动产抵押是否造成理论和立法的混乱

　　学者们反对一般动产抵押的主要依据首先表现为一般动产抵押与传统物权理论的相容性的担忧，该观点认为，动产抵押制度从抵押权的角度看属于不动产物权，而从抵押物的角度看却又属于动产物权[3].因此动产抵押的出现混淆了动产物权与不动产物权的区分。学者们进而引证《物权法》第188、189条的内容说明一般动产抵押将导致抵押权沦为不具有对世性的债权，以表达对动产抵押对担保物权的物权性的冲击。这些学者认为动产抵押制度与让与担保制度在功能、制度设计上都是相同的；而相对而言让与担保对于传统物权理论的冲击较小。因此其主张立法规定让与担保制度而舍弃动产抵押制度。

　　在此我们首先要说明的是抵押权是否属于物权本身就已经受到越来越多学者的质疑。将其放入物权法中加以调整，与其说是界定其性质，不如说是因为其和物的价值的利用有关。即便如学者们所坚持的那样认为抵押权是物权，动产抵押制度也不会如学者们担心的那样会引起理论上的混乱和现实中的不可行。

　　我们对抵押权属不动产物权的观点并不敢苟同。翻阅物权法的各类著述，没有任何著述说明过抵押权就属于不动产物权，更没有任何著作就抵押权属于不动产物权的理由加以阐述；事实上，区分动产物权与不动产物权概念是其所支配的客体是动产还是不动产；而抵押权包括其上位概念的担保物权是因其功能和设定方式来区分与其他物权概念，两者连界定的标准都不同何谈种属关系？

　　那么《物权法》第188条和189条的规定是否是立法的矛盾并在实际上导致了使动产抵押权沦为不具有对世性的债权呢？ 我们认为这是学者们对于两条条文理解的偏差导致的误解。理解这两条条文的关键在于对“善意第三人”的理解。根据法律的基本知识和现实生活常识我们可以知道，在抵押权法律关系中的“善意第三人”包括了可能的买受人、后成立已办理登记的动产抵押人、留置权人、在后成立亦未办理登记的动产抵押人和抵押人的破产债权人[4]；而第189条中的“已支付合理价款并取得抵押财产的买受人”的范围显然要狭窄的多。所以不能简单的将“善意第三人”等同于“买受人”从而推断出动产抵押无论登记与否都无法对抗善意第三人法律后果，更不能进而得出抵押权实质上不具有对世性的结论。其实第188条是对动产抵押登记对抗主义的规定。抵押权作为一种优先权，在未经登记这种公示的情况下，当然不能享有相对于买受人和抵押人的其他债权人权利的优先性，否则任何人的权利都可能遭受未知权利的实质侵害。但要注意“未经登记不得对抗第三人”却不能作“一经登记则可对抗任何第三人”的反向推导。正是为了避免人们的上述误解，第189条紧接着规定的是在登记后抵押权人的这一优先权也应受到合理的法律限制，即其权利止于正常经营活动中取得企业、个体工商户、农业生产经营者的负有抵押权的动产的买受人。法律之所以对主体和其取得该动产的过程加以限制是因为企业等这类主体最应当保护的是正常的生产经营。从微观上讲，上述主体融资的目的就是为了正常的生产经营，如果其不能正常经营则根本就没有设立担保以进行融资或发生其他债权关系的需要。从宏观上讲，法律特别保护正常的经营秩序不被破坏也是基于促进社会生产和经济发展的考虑。所以正常的生产经营活动及其秩序是担保法律关系服务的对象，其主次关系不言而喻。故在保证正常经营与抵押权优先性发生冲突时，法律在保证“已支付合理价款并取得抵押财产”的前提下当然应优先保护正常经营而限制抵押权。况且第191条规定，这一对价可以提前清偿债权或提存，对抵押人并无很大损害。而在除上述情况的其他情形下，抵押人转让抵押物要求抵押权人同意，但是如果买受人构成善意取得的话，其权利同样不受抵押权人优先权的限制。这是“物权排他效力止于交易安全”的基本规则。通过对各条法律条文内涵及其立法目的的分析我们可以看出，立法矛盾的观点又失准确，而抵押权的对世性也仅是受到合理限制而非如学者说的丧失。

　　针对学者提出动产抵押制度与让与担保制度在功能、制度设计上都相同，因此没有设立动产抵押制度的必要的观点，我们可以从让与担保的实际效果去分析。如果认真分析让与担保制度就可以发现，其虽然在客体主要限于动产、方式不以转移占有为必要等方面和动产抵押极为相似；但是其和动产抵押制度最大的不同在于让与担保制度要求转移标的物的所有权，在债务人不能清偿债务时，标的物的所有权便不能赎回，从而有沦为变相的流质契约、诱发暴利行为的危险。其不但对于债务人显著不公，也使债务人的其他债权人失去了公平受偿的机会。因此让与担保制度在理论上有先天缺陷，在实践上可能隐藏巨大风险。而动产抵押的严格程序限制则避免了以上缺陷。从两者的对比看，动产抵押制度更为合理。何况我国物权立法中并未规定让与担保制度，两者相互重叠的看法无从谈起。

　　通过以上分析可以看出，一般动产抵押既没有理论的缺陷，也没有导致立法的矛盾。

　　2　一般动产抵押是否导致对物权法定原则和公示公信原则的否定

　　反对一般动产抵押的学者的理论逻辑是：物权设定必须有公示的外部表现并因此而产生公信效力；而物权的公示方法必须根据物权法定的原则由立法明确规定；就本问题而言，物权法定就是指物权的公示方法应当由《物权法》规定；而《物权法》所规定的公示方法就是动产物权的取得必须是交付，其持续必须是占有；那么，动产抵押作为物权其设定未经过转移占有就不符合物权法定原则和公示公信原则了。按照这一逻辑推理，动产抵押似乎在传统物权中师出无名了。但我们认为这一推理第1期张再芝等：一般动产抵押的可行性研究15的前提本身就有待商榷。

　　首先是对物权法定的理解。当前理论上严格的物权法定主义已经受到来自物权法定否定说的挑战，国内外理论界都有对物权法定原则做缓和性解释的观点[5].当然，我们认为物权法定原则应当坚持，但却不能过于僵化和机械。正确理解物权法定主义首要解决的问题就是对“法”的准确界定。在法理学中，“法”至少包括成文法、判例法、习惯法和学说理论，而现阶段的中国，政策在很大程度上也发挥了法的作用。《物权法》本身都未严格限定只有其自身方可作为设定物权的唯一根据（这从其中很多兜底条款和授权条款中就可以看出） ，何以学者们却对此如此偏执？ 其实将物权法定之“法”仅限于成文法乃至《物权法》只会导致《物权法》成为阉割社会现实的工具。如果按学者们的观点，那么我国宪法所规定的民族地区可以对法律变通执行也会导致对物权法定原则的违反。马克思主义法哲学认为，法从来是社会经济基础所决定的上层建筑，由社会需要推动产生和发展，而非法学家的设计和制造。成文法的发展史也一再表明，任何完备的法典都不可能对现实生活毫无遗漏地加以规定，更不可能对未来社会的发展预先加以规制，民法基本原则的出现和对法官造法的部分认可都表明了立法者的这一无奈。因此，只要是形成了一定的、为公众所普遍认可的行为规则，都可以称为物权法定之“法”。对物权法定之“定”的理解是正确理解物权法定原则的另一关键。这就是说，物权法定定的是什么？ 我们认为物权法定最主要的目标和作用是规范物权关系的种类。同时，对物权的基本内容加以规定，从而避免协商和争议。但物权法定决不应对所有物权的具体内容加以固定和细致入微地规定，否则将既不利于权利人权利的行使，也不利于民法价值本位的实现，更不利于社会的发展。

　　其次就是对于公示公信原则的理解。的确，动产物权公示方式是占有和交付，不动产物权公示方式是登记，但不能说物权公示的方式就仅有交付（占有）和登记。在现实生活中公示的方法绝非学者和传统立法所认为的那样仅限于以上两种。在现实生活中存在各种长期形成、广为遵守的习惯，它们在实实在在地发挥着甚至比法律所规定的公示方式更为强大的公示作用。未登记的自建房屋你能认为其所有人未公示因而其房屋属无主物吗？学者们不必对动产抵押权设定后的公示方式可能会产生的矛盾和混乱过度担忧。在一定地区，人们于某动产上设定了抵押权，只要其能在当地为人们所认知和认可，就可以成为动产抵押的公示方式，而不必严格限定于某种固定的方式。

　　相反我们应明确，只能说物权的产生和移转应当公示，但不能说具备了占有或者登记的要件就一定必然产生所有物权体系中的权利。质权人占有了动产，我们能说根据公示公信原则其就享有该动产的所有权吗？ 按反对者的观点，在质权制度中也存在善意买受人从质权人处买受质物，从而无法保护原所有人的情况。那么动产质权制度是否也应取消呢？ 所以，认为动产抵押登记的公示方法就是对物权法定的动产占有的公示方法的否定以及对公信力的否定的观点是僵化地理解物权法定和公示公信原则产生的错误结论而非动产抵押制度的实然结果。

　　3　一般动产抵押是否必然导致公示作用的缺失

　　反对一般动产抵押的学者们最现实的武器就是一般动产抵押在公示性上确实难以如传统的不动产抵押那样简单明了。他们认为动产中大部分是种类物，因此在不转移占有的抵押制度下，即便双方进行了抵押登记也无法使抵押权的标的物特定化，因此不符合物权标的物特定的原则；同时动产的可移动性和强流动性将导致登记的公示作用很难发挥。

　　其实学者们是担心立法认可一般动产抵押将导致任何动产都可设定抵押，当事人任意在动产上设定抵押，从而使抵押制度显得极为杂乱，而有些动产也的确是不便加以区分的。这种担心完全没有必要。我们也不认为所有的动产都适合设定抵押；而我国的《物权法》也从未表明认可一般动产抵押就是放开允许所有的动产设定抵押，相反，其对动产抵押标的物范围明确说明。同时，学者们也显然低估了法律关系中当事人的自主意志和判断能力。双方当事人往往能比外人更清楚的认识某具体的动产设定的价值性、必要性和可行性，而不会徒添自己的麻烦与不经济。因此，概括式的立法并非就会导致抵押权制度的混乱从而一发不可收拾。那么，在现实的动产抵押设定中，公示真的就如学者们担心的那样难以实现吗？

　　不错，动产抵押中其标的物有同种类的商品，在实行中确实存在不易从外部加以辨别的缺点。但通过立法的限制和当事人的选择，实际能进入抵押权法律关系中的动产种类远非学者想象的那样不胜枚举。而且这一缺陷是通过立法技术加以避免的。立法可以通过在登记的同时由登记机关附帖标识签章于标的物上，同时，采取类似于诉讼法中对破坏查封财产的行为人的处罚措施的规定而明文规定抵押人破坏标识的民事责任，从而保证其外在的公示性与可辨别性。这一做法其实在日本和我国台湾地区动产抵押立法中都有类似规定。此外，充分利用购物发票对标的物加以确定，公证制度和财产目录表制度的综合运用都可以在一定程度上解决标的物不易确定的问题。当然，随着科技发展，尤其是电子信息技术和现代识别技术的发展，对动产特定化的手段还将进一步丰富。

　　动产流动性强的特点也是学者反对设立动产抵押制度的理由。的确，在传统的登记制度下，在广西进行的动产抵押登记的动产所有人可能将其动产转移到湖北出售。这时，善意的买受人无法查阅和知晓该动产的抵押权情况，从而导致物权的公示性要件未能体现。但分析《物权法》对动产抵押标的物的规定我们不难发现，除了按规定应采登记转移制度的船舶、航空器和交通工具外，最可能成为抵押权标的的动产仅为企业、个体工商户、农村生产经营者的机器设备、原材料、产成品等动产，而这些动产在现实生活中真的如我们想象的那样具有高度的流动性吗？ 机器设备为企业持续生产所必需，其断无频繁的流动性；而上述主体转移上述动产的行为皆为商业行为，其主体资格都应当经过登记方可成立，因此在交易过程中相对方只要在其设立登记所在地的登记机关查询其抵押登记情况一般就可以知晓其动产是否设立了抵押权。何况有学者提出可以借鉴我国台湾地区《动产担保交易法施行细则》的做法。规定登记机关的管辖区域及登记有效区域，如果动产抵押的标的物转移于有效区域外而抵押权人未向当地登记机关办理相应登记的，则该抵押权人不得向当地善意第三人行使追及权[6].另外，如上文所述，我们可以采取在动产上加注标识的方式。此时动产的流动性对其公示性的影响程度就可以大大减轻。而现代互联网技术的发展也将在很大程度上消除传统登记的时空性限制。同时还应当看到，该法第191条“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意不得转让抵押财产”的规定可以处理一般情况下抵押权人与所有人的权利冲突。在涉及买受人善意取得的情况下，应当认为动产抵押权人虽然未直接占有该动产，但其对该抵押物也应有一定看护义务。如其未尽到该义务导致了买受人善意取得的，当然就应当由其承担不利后果。但此时即便原所有人处分了该物，权利人还是可以就其价款优先受偿。因为担保最主要的作用还是在于该担保权人的债权和其他债权人的债权的优先性问题而非对于转得人的优先性问题。同时，抵押权人所追求的也仅仅为以该抵押物的价值担保主债而非严格的要求原物。现代社会已越来越具资源与财富价值化的趋势，人们开始习惯于看重财产的内在价值而不是拘泥于财产的固有形态[7].用益物权人在保证其返还用益物时保持该物总价值的情况下尚且可以处分用益物[8]，何况直接追求内在价值的抵押制度。当然，如果价款已支付，但被原来的所有人挥霍而确实没有了，那权利人的优先利益也就不一定应当保护，而只能依一般债权受偿，因为你没有尽自己基本的看护义务。要注意即便是物权也不能说就一定可确保万无一失，不要忘了我们家中的财产还可能发生意外灭失，何况其他物权。

　　可见，一般动产抵押的公示较之传统不动产抵押在操作上的确不易，但并非不可操作。

　　4　一般动产抵押有无存在的必要

　　还有一些学者怀疑一般动产抵押真的有必要存在吗？ 难道传统担保方式不能满足社会的需要，非得设置公示方式不易操作的一般动产抵押？ 其实，当代担保物权制度的发展趋势已经表明动产抵押和其他以动产作担保的形式正越来越多，作用正越来越突出。

　　从抵押制度发展史看，作为传统大陆法系法典代表的法、德民法典在制定时，现代化大生产和市场经济尚未完全建立，财富的动产化、证券化的倾向也不明显。因此，在立法上，上述国家基本是以土地为中心构建抵押权制度而不承认动产抵押。在进入20世纪后，经济的发展使社会的形态发生很大变化，动产的种类增多、价值增大。同时，不动产抵押标的物种类及社会主体可能占有的不动产数量的局限性导致了传统抵押权制度不能满足频繁发生的债权担保的需要。而动产质权的设立一第1期张再芝等：一般动产抵押的可行性研究35方面将使所有者，尤其是工商企业丧失对该动产的占有和利用从而影响经济生产和商业经营，另一方面增加债权人保管的费用和精力，徒增融资的成本与烦琐。动产抵押制度的出现则较好的协调了以上矛盾，使担保的客体广泛增加，从而增强了债务人融资的能力，适应了社会的需要。正是基于社会现实的这种需要，从1933年开始，日本先后以《农业动产信用法》（1933年） 、《机动车抵押法》（1951年） 、《飞机抵押法》（ 1953 年） 和《建筑机械抵押法》（1954年）等四部特别法的形式确立了动产抵押权制度。同样，我国从《担保法》颁布以来，通过一系列的司法解释认可了尚在建设中的地上建筑物、公益目的的事业单位的公益设施以外的财产等作为抵押权的标的物。而在英美法系国家，由于没有物权法定原则的障碍，也不采纳登记要件主义，因此其立法上向来是承认动产抵押的[9].通过回溯动产抵押制度的发展不难看出，解释田园牧歌时代的法、德民法与现代市场经济时代的日民法对动产抵押的不同态度的理由只能是现代化生产导致的经济生活的需要。动产抵押制度的产生和发展与其说是立法者的创造不如说是社会经济发展的驱使。

　　通过以上分析可以看出，首先，一般动产抵押制度的设立有其必要。其次，一般动产抵押制度设计中最为关键的公示方式和权利冲突解决方式可通过立法的技术设计加以解决。再次，只要我们跳出传统物权理论的误区而非固守僵化的传统教条，一般动产抵押制度的出现也不会如学者担心的那样导致传统理论和立法的混乱。因此，可以肯定的说，在财产由归属到利用的大趋势下，动产抵押制度绝非如学者所认为的仅是法律理论上的虚幻，而是有其现实价值和可行性的法律制度。（来源：《东华理工大学学报》）

　　Abstra c t： In view of susp icion attitude and reason about general chattels mortgage of scientific theory circle， thearticle expounds that general chattelsmortgage will lead to neither theory and legislation chaos nor violation of legal p rincip les of artical right and system of announcement. At the same time， the article expounds the existencenecessity of general chattelsmortgage by the analysis of general chattelsmortgage development and effect， and thenpoints out general chattelmortgage is the outcome of social economic growth and it is feasible in terms of theoryand p ractice.

　　KeyWo rd s： the Law of article rights； general chattels；mortgage； feasiblity

　　注释：[1]贲寒。 动产抵押制度的再思考——兼评我国民法（草案）对动产抵押与让与担保制度之规定[ J ]. 中国法学，2003 （2） ： 41.

　　[2]魏盛礼。 一般动产抵押：一种法律理论的虚幻——兼评《物权法草案》关于一般动产抵押的规定[ J ]. 南昌大学学报：人文社会科学版， 2005 （6） ： 70.

　　[3]邹海林。 金融担保法的理论与实践[M ]. 北京：社会科学文献出版社， 2004： 120.

　　[4]张治峰，易继明。 动产抵押若干问题研究[ J ]. 中外法学，1997 （5） ： 52.

　　[5]谢在全。 民法物权论：上[M ]. 北京：中国政法大学出版社， 1999： 45-48.

　　[6]王磊。 论我国动产抵押制度的现存缺陷及其完善[ J ]. 政治与法律， 2001 （5） ： 30.

　　[7]孟勤国。 物权二元结构论——中国物权制度的理论重构[M ]. 北京：人民法院出版社， 2004： 31.

　　[8]孟勤国。 论物权法的功能与价值[ J ]. 环球法律评论，2006 （1） ： 30.

　　[9]陈本寒。 担保物权法比较研究[M ]. 武汉：武汉大学出版社， 2003： 301.

　　武汉大学法学院·张再芝·孟勤国