刑法法典化及其可能性
发布日期：2004-09-11 文章来源： 互联网
一、概 述
各国刑法面对共同的任务：认识犯罪并提出处置对策。犯罪构成是研究犯罪、刑法内容规律性的核心。在认识论上，刑法内容的规律性更多相同或相似之处，世界各国刑法中犯罪构成要素基本相同就是明证。尽管各国存在思维方式、社会制度方面的差异，对犯罪构成的设计有所区别，但规律性仍是主要的。
我国刑法中犯罪构成包括犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面四要件。犯罪客体是国家保护的社会关系受到侵害，犯罪行为之所以被称为犯罪的根本原因在于它严重地侵害了国家保护的社会关系，对社会行为是否判定为犯罪的取舍权在于国家意志。将侵害客体作为构成要件是国家态度的集中体现。犯罪主体是个人（含法人）。国家和个人是两极，介于其中的是犯罪客观方面和犯罪主观方面，从应然的角度讲，它们应被组合形成一个上位概念“犯罪行为结构” [i] ，与两极处于同一层面，起中介功能。正如马克思所说：“对于法律来说，除了我的行为之外，我是根本不存在的。我根本不是法律的对象，我的行为就是我同法律打交道的唯一领域。” [ii] 犯罪“行为”是“我”（个人）与“法律”（国家）产生关系的中介，这里的“行为”并非客观事实，应理解为“人的行为”，它既包括人的内在心理状态又包括外化行为事实。这样，国家（法律）对个人行为是否构成犯罪的评价就以“人的行为”（犯罪的主观方面和犯罪的客观方面）为出发点，揭示刑法内容（主要指刑法中对犯罪的规律性认识）的规律性也以此为出发点。在这一点上，古今中外是相通的。
本文的研究将主要集中在西方刑法理论上。根据西方刑法在不同历史阶段对刑法规律性认识的不同侧重，本文将着重考虑西方刑法发展史上的三个历史时期的学说。（1）前资本主义阶段，主要指中世纪教会法时期；（2）资本主义早期的刑法理论，主要分析刑事古典学派的学说；（3）资本主义中后期的刑法理论，即刑事实证学派对犯罪、刑法的认识。尽管，在各个历史时期，社会背景、如政治、宗教等给刑法以深刻的烙印，例如，欧洲中世纪刑法经常被视为专制政治与宗教神学的副产品，但仅从认识论的角度来分析当时当地对刑法规律性的认识也是至关重要的，本文着重以刑法本身的技术化问题为研究角度。在上述各个不同的历史阶段，西方刑法在揭示刑法规律性方面有着不同的视角，即对“人的行为”的主观方面与客观方面有不同的强调。
在选取了认识刑法本身规律性这一技术化的角度之后，本文的目的是分析他们各自在认识犯罪规律的终极真理并对其加以处置方面的方法论，并将探讨成文法穷尽犯罪规律的可能性究竟有多大。
二、前资本主义阶段的刑法及其认识论特点
人类社会的早期曾有过庞大的刑法制裁体系，现存的史料表明，法典愈古老，它的刑事立法愈详备，如英国古代的“条顿法典”（Teutonic Codes）、古罗马、古希腊的一些法典。梅因（Henry Sumner Maine1822——1888）将这种“刑法和民法关系竟在古代法典中颠倒过来”的理由倾向性地归纳为“国家在幼年时代总是一个无法抑制的强暴时期” [iii] .封建社会末期欧洲大陆刑法的发展将这种“强暴”推到了极致，“刑罚的执行方式是残酷和野蛮的，刑罚体系的基础是死刑和滥用的体刑；犯罪没有确切的定义；个人没有丝毫的安全保障足以避免国家在镇压犯罪时的过火行动。愚昧、偏见和感情上的狂暴制造着臆想中的犯罪。” [iv]
封建社会末期欧洲大陆法系国家刑法有三大渊源——罗马法、教会法和日耳曼习惯法。 [v] 罗马刑法的基本原则是国家至上原则，根据这一原则，为了国家利益可以对任何有害行为包括具有侵害危险性的行为处以严厉的刑罚，个人没有任何权利可以获得国家的尊重，也没有任何限制国家刑罚权的措施。例如，为了维护罗马皇帝的专制统治，利用含义模糊的叛逆罪（Laesa Majestas）来进行刑事追究。日耳曼人入侵后，罗马刑法的国家至上主义又向更加落后和原始的私人复仇和血亲复仇倒退，法兰克人建立王朝以后，仍沿用根深蒂固的习惯法，神明裁判、司法决斗盛行，日耳曼习惯法的强大影响使中世纪时期欧洲大陆的刑事制度具有更加浓厚的愚昧和野蛮特点。随着罗马、日耳曼遗留下来的刑法制度的发展，宗教的影响也在不断加强，这种影响不仅体现在法律内容上，还表现为一套独立于世俗法律的有时甚至凌驾于世俗法律之上的基督教教会刑事法律的产生和发展。教会律法以“摩西十诫”的教义为中心，违反宗教律法的行为被称为“罪孽”；宗教教义和道德法规通过教会司法权的扩张，渗透进刑事规范和制度之中，犯罪和刑罚日益蒙上了浓厚的宗教色彩，罪刑擅断成为这一时期刑法的典型特色。
造成罪刑擅断格局的原因很多。就刑法规律本身而言，则在于道义责任论和随意的司法自由裁量权，二者相辅相成。道义责任论是受神学教义影响而得出的结论，基督教神学认为，上帝赋予人以灵魂，灵魂是一种独立于并优越于肉体的精神实体；关于上帝的教义否认人的意志受物质需求和社会物质生活条件的制约，认为物质享受和要求是束缚人心的镣铐，推崇以禁欲主义的方式获得真正的自由。宗教神学的观念极大地影响了刑法领域关于归责理由的理论。根据《圣经》及圣奥古斯丁（Aurelius Augstinus354——430）的“原罪说”，亚当在堕落前曾有过自由意志，并可依此而避免犯罪，但由于他和夏娃偷吃了伊甸园中的苹果，于是他们开始堕落，道德开始败坏，并从此遗传给其所有后代；人类犯罪的根源就是这种道德的堕落，罪恶来自于人类的灵魂。奥古斯丁认为“罪的起源”是“坏的”或“恶的”意志本身；他指出：“只当意志抛弃了比自己优越的事物而转向低下的事物时，才变成恶——不是因为它所转向的事物本身为恶，只是因为这种转向本身就是恶的缘故。” [vi] 受这种宗教观念的影响，在欧洲中世纪的刑事司法中，犯罪与其说是个法律上的概念，不如说是个道德上的主观概念。在中世纪早期，犯罪（Crime）和罪孽（Sin）是两个互相通用的词，二者之间没有明确的分界线，一般而言，不仅所有犯罪都是罪孽，而且所有罪孽都是犯罪。直到11世纪晚期和12世纪，由于（主要是）教会从世俗当局手中收回了对罪孽的管辖权，在罪孽和犯罪之间第一次有了明显的程序上的区别。
犯罪和罪孽的混淆导致了法律责任与道义责任的混淆。教会惩罚罪孽“的目的不是为了惩罚，而是照管灵魂、革新道德生活以及恢复与上帝的正当关系。” [vii] 刑罚是借以向上帝赎罪的手段，为了确定犯罪人责任的大小，不但需要考虑行为人行为的性质和危害结果，还必须依据教义探究人的心理状态和动机。根据教会法规应特别受到严惩的动机主要有：自大、妒忌、愤怒、憎恶、淫荡、贪吃和贪婪。在这里，认识犯罪规律的主要角度是不可预测的犯罪的主观方面；在描述一桩刑事罪孽的特性时，他们使用了一个新词，即Contemptus，这个词尽管从未被人下过定义，但用于表示蔑视、藐视、挑衅、顽固、傲慢或者从相对的角度表示骄傲和自高自大。因此，亚当的罪孽就是自大，它本身表现在对上帝律法的藐视性挑衅中。 [viii] 判断有罪与否的权力掌握在权力者手中，这就为司法擅断大开了方便之门。 [ix] 司法领域自由裁量权的滥用与当时的司法体制也有关系，自古罗马刑事法院传统遗留下来的特点是，刑事法院（古罗马的审问处）的繁杂、众多以及犯罪分类的变化繁多和极不规则。这种司法体制至少在两个方面体现了司法裁量的随意性：（1）在各个不同的“审问处”之间划出一条正确分界线是有困难的，这样，某一个“审问处”所作的无罪开释不能作为另一个“审问处”提出控告的辩护。在管辖权上表现出不稳定性。（2）将“不法行为”转化为“犯罪”的类推普遍适用。 [x] 在证据制度上，对犯罪审判的正规方式是诉诸于超自然力——通常是通过仪式宣誓或神明裁判。 [xi]
小结 前资本主义时期的刑法理论从行为人的心理态度和主观动机入手来认识犯罪，存在一定的合理性；否则，刑事实证学派重新重视犯罪的主观方面就没有理由。只是，在中世纪这一特定的历史时期，宗教的、政治的因素对刑法的参与使刑法并非构建在理性、科学的基础之上，决定犯罪与否的标准严重地偏离了刑法的规律性：（1）立法领域不可能、也没有确立合理的界定罪与非罪的标准；（2）司法裁量的出发点不是弥补立法的不足以使刑法运用合理化；相反，刑法适用不仅成为维护专制的工具，而且还是奴役人的精神、压抑人的思想的手段。
三、刑事古典学派的认识论特点
刑事古典学派的理论主张是资本主义早期价值观念、利益取舍的集中体现。推翻封建专制统治后，资产阶级确立了符合自己利益的经济基础、政治模式和意识形态。这三者深刻地决定了这一时期刑法的特点。
封建专制时期，法律是君王的意志，而非社会规律的总结；其最大的特点是缺乏安全性，这一特点是资本主义经济发展的致命障碍。马克斯。韦伯（Max Weber 1864-1920）认为：资本主义企业的特征和先决条件是企业家占有生产手段、市场的自由、合理的技术、合理的法律、自由劳动和经济生活的商业化。 [xii] 所谓合理的法律，就是可以预见行为后果的、能给人以安全感的法律，即韦伯所指的“像机器一样靠得住的法律”。资本主义经济运行是靠“看不见的手”在起作用，自由是绝对的，个人的创造性活动应得到充分的法律保障。依此逻辑，法律的确定性要尽可能地大，以防止司法活动中法官自由裁量权的滥用抵消立法的可靠性。
自由资本主义经济基础所决定的政治模式是三权分立。三权分立的政治结构以人性恶假设为理论基点，把各种握有权力者都看作是要受权力腐蚀从而滥用权力的人。根据孟德斯鸠（Montesquieu，1689-1755）的设计，最可靠的政府形式是那种立法、行政、司法三权分立的政府，亦即是使上述三权相互独立、分别委托给不同的人或团体的形式，权力分立的目的是要使权力相互制衡。他希望通过这种分权方法在总体上防止政治势力的过分扩张和专横行使。 [xiii] 中世纪的法国，权力滥用的集中体现是法官权力的滥用，防止法官在运用法律的过程中将自己的情绪渗透到法律之中遂成为自由资本主义时期法律领域的焦点，断然否定法官以解释法律的方式染指立法的可能。贝卡利亚认为，“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论。”因为，“法官把从自己头脑中一系列混杂概念中得出的谬误结论奉为合法的解释。”而“致命的自由解释”正是“擅断和徇私的源泉”。 [xiv] 自由资本主义时期以人民主权论为政治追求，将立法视为合法的契约统治，是公意的体现；而“明智的立法者知道，再没有人比法官更需要进行仔细的监督了，因为权势的自豪感是最容易触发人的弱点的东西。” [xv]
对法官自由裁量权的断然否定建立在立法完备性的前提之上，而这一点得到了意识形态领域理性主义的有力支持。19世纪的意识形态建立在自文艺复兴以来生产力和科学技术取得的巨大成就基础上，自然界被不断地认识和开发，人类认识自然奥秘的成就产生了世界可知性的认识，并在社会各阶层中积淀出科学主义的世界观。乐观的科学主义是这个时代的特色，不为法国所独有，但它之所以能在法国首先激起法典化的热情，并非偶然，其理由在于它与法国的价值传统找到了同构的地方。萨特（Jean Paul Sartre 1905-1980）认为，法国人是天生的理性主义者。二者相结合得出的结论是：科学是理性唯一完美的体现与验证。人们认为，人类的一切精神活动，包括人文科学，只有以自然科学为模式，才是严密的、科学的。这便是认识论上的绝对主义，绝对主义认识论片面夸大真理的绝对性，否定认识的发展阶段，否认真理是一个过程，认为人们可以一次性地穷尽真理。这一点根本性地决定了刑法的认识论特征，理性主义者认为，仅用理性的力量，人们就能够发现一个理想的法律体系，很自然，他们都力图系统地规划出各种各样的自然法规则和原则，并将它们全部纳入一部法典之中。 [xvi] 这样，立法就创造出一种查字典式的一劳永逸的解决方案。勒内。达维德指出，19世纪的法国法学家们曾经认为，他们的各种法典已经实现了“尽善尽美的理性”。 [xvii]
在上述特定的社会人文背景之下，出现了寻求犯罪和刑法规律性的科学化倾向，这是由两个方面决定的：（1）随着神学、专制退出历史舞台，普通民众希望获得自然和社会规律的终极真理，并凭借自身的知识来规划社会，以改变自己的命运；（2）乐观的科学主义和理性主义思潮为认识刑法规律提供了理论工具，并且确实形成了一套持之有据的理论，给社会带来了根本性的变革。
普遍认为，西方哲学传统中的理性主义和经验主义是根本对立的，而作为经验主义的一个流派的功利主义也与理性主义势不两立。且不论现代西方经验主义与理性主义已逐渐调和，即使是在历史上，二者也曾经相互通融。贝卡利亚、边沁（Jeremy bentham，1748-1832）为代表的功利主义刑法思想家以经验论为立足点来揭示刑法的规律性，主要意图是在认识论（知识论）上转变角度，因为，理性主义者主张的先验知识、不证自明的真理曾经是奴役人民的工具，但是，无论贝卡利亚和边沁等思想家如何试图摆脱理性主义的思路，都难免受其影响，如贝卡利亚采纳了卢梭的社会契约论；至于其结论，二者相同之处甚多，如主张平等。故而，贝卡利亚经常被归入理性主义阵营。
贝卡利亚等功利主义刑法思想家以寻求犯罪与刑法本身的规律为宗旨，试图确立科学、客观的据以区分罪与非罪的判断标准。为此，他以革新认识论为出发点，通过简化犯罪原因、弱化犯罪的道德评判来揭示刑法的规律性。
革新认识论。封建专制的中世纪欧洲思想界，弥漫着神学认识论色彩，并给刑法以深深的烙印，其根本性特点是：主张知识来源于神明启迪，否认人（社会民众）的认知资格和认识能力，通过给知识蒙上一层神秘的色彩来达到压抑思想、奴役人民的专制目的。事实上，教会法发展的晚期已经出现了将信仰和理性区分开来的强有力的主张，作为理性产物的法律也可以作为世俗权力的工具，在不与终极价值和目标发生关联的情况下而发挥功能。 [xviii] 贝卡利亚敏锐地观察到认识论革新的重要性在于，只有去除社会生活的宗教、神学基础，才可能求得人类事务本身的规律性和公正性。他发展了教会法中区分信仰和理性的主张，结合“保留着最野蛮世纪痕迹”的刑事制度的现实，认为尽管神明启迪和自然法则是神圣的和不可改变的，但它们早已被虚伪的宗教和无数随意的善恶概念所亵渎了。 [xix] 把产生于人类契约即人们确认或默认的公约的东西分离出来，倒是极为重要的，因为，它的力量足以在不肩负上天特别使命的情况下，正当地调整人与人之间的关系。 [xx] 卸掉人身上的宗教束缚，人自身的认知能力就自然而然地突显出来。在功利主义者眼中，人在拒绝了神明启迪之后，之所以有能力订立社会契约，其理由在于，感觉是知识的唯一来源，追求快乐和回避痛苦是人天生具有的冲动力，人类也正是通过快乐和痛苦这两种欲望的相互对比来获得知识。避苦求乐以实现最大多数人的最大幸福是贝卡利亚、边沁为刑法改革设计的纲领。
简化犯罪原因。中世纪神学影响下的犯罪原因论是主观罪孽理论，施加刑罚是向上帝赎罪，这是无限度和无止境的，因此产生了刑罚的残酷性。贝卡利亚为了（至少主要是）论证刑罚的合理限度，从认识论上简化了犯罪原因，他认为，既然感觉是知识的唯一来源，人人均有痛苦和快乐的感觉，在这一点上人人平等，人的一切行为都是在感觉知识的指导下而为之，故而，人的意志是自由的。人有选择的自由，当选择犯罪行为时，是由于通过犯罪所得到的快乐大于因犯罪所受刑罚之苦，这是犯人自己的理性计较。刑事立法应本此犯罪原因论而设计刑罚，刑事古典学派重视“心理强制说”和“立法威慑论”的理由正在于此。刑事立法的明确化、实定化开列出一个明确的“罪刑价目表”，这种罪刑价目表是通过一定犯罪行为与刑罚后果的必然联系揭示“刑罚之痛苦”，希望意图犯罪者借此而获得一种知识，这种知识可以威慑犯罪人的心理机制，使其避开刑罚之苦而求实施合法行为之乐。刑事古典学派从主观的意志自由论推导出罪刑法定的法典化结论，后者的影响及于后世，刑法法典化的理想和现实推动了刑法客观化的运动。
弱化犯罪的道德评判，突出客观危害。刑事古典学派脱离犯罪行为人而依据犯罪行为来制定刑法典的意图促使其改变评价标准，假如以犯罪时怀有的意图作为衡量犯罪的标尺，就不仅需要为每个公民制定一部特殊的法典，而且需要为每次犯罪制定一条新的法律。因此，贝卡利亚认为，衡量犯罪的真正标尺是犯罪对社会的危害； [xxi] 只有采用这个标准，才可能去除对犯罪所作的主观的、道德的、从根本上是不可测量的判断。以此为基础，费尔巴哈（Feuerbach，1775-1833）创立了以行为为中心的客观主义犯罪构成理论，他指出：“犯罪构成乃是违法的（从法律上看来）行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和”。苏联著名刑法学家特拉依宁也认为，“古典学派的代表们的犯罪构成学说，就是在客观根据上建立起来的。” [xxii] 由于犯罪人的主观意图随人、随事而变，道德善恶也常令人捉摸不定，法律无法提供客观的衡量标准；而犯罪对社会的危害是“不超过任何中等智力水平的认识范围”的显而易见的真理，以此可对犯罪作出“几何学的精确度”的解释。 [xxiii] 在此基础上，刑法的法典化才是可能的。
严格规则主义的立法。贝卡利亚革新认识论的目的是要人民为自己订立法律（契约），简化犯罪原因和以犯罪的客观社会危害性为标准评判犯罪与否无疑论证了这一方案的可行性。这种氛围的直接产物就是严格规则主义的刑事法典化，严格规则主义强调法典的客观化，认为，刑法典是解决犯罪及其刑罚适用的亘古不变的终极方案，而完全排除法官适用刑法中的自由裁量因素。正如贝卡利亚所说的，刑事法官根本没有解释刑事法律的权利；当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官的唯一使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。 [xxiv] 1791年法国制定了一部刑法典，对各种犯罪都规定了具体的犯罪构成和绝对确定的法定刑，毫不允许审判官有根据犯罪情节酌情科刑的余地。
小结 刑事古典学派以探求刑法的客观化规律为依归，重视成文法典，而不承认法官有解释法律的权利，“因为他们不是立法者。” [xxv] 贝卡利亚眼中的刑事法官只是机械地适用法律的工具，如同拿破仑（Napoleon 1769-1821）所认为的，任何一个能识字并能将两个思想联系起来的人，就能作出法律上的裁决。自然法学派的立法理论认为，只要通过理性的努力，法学家们便能塑造出一部作为最高立法智慧而法官机械地运用的完美无缺的法典。 [xxvi] 刑事古典学派对自己所创立的客观化的严格规则颇为自信，认为法官不必作任何解释，只需进行三段论推理即可；假使说存在法官适用解释的话，也只能是依据立法者的意图来进行解释，因为，只有立法者才能够揭示社会生活的客观规律，由于刑事古典学派严格限制的法律解释要求法官遵循立法的主观意图，故而被称作主观解释论。主观解释论的核心思想是，即使法律存在含混性，也应当通过立法的形式加以完善。刑事古典学派之所以能乐观地对待法典，正是由于找到了犯罪客观方面这一较为客观的尺度，并依此将犯罪的规律性订立于法典之中。
四、刑事实证学派的认识论特点
19世纪末期，刑事古典学派终结了其历史使命，其理论主张受到怀疑和排斥，继之而崛起的是刑事实证学派。刑事实证学派产生的社会条件大致可归结为：（1）西方社会的价值观念日益脱离思辨哲学；（2〕刑法危机；（3）与科学技术进步相联的实证方法为解释社会现象提供了新工具。
19世纪下半叶，谈论法律哲学已成为不合时尚的行为。这是因为，当以宪法为保障的政治平等制度的普遍建立和经济上的稳定使这些思想对立（激进与传统、理性与信念）暂时地失去了人们的吸引力的时候，人们的兴趣一方面转向了与工业发展和经济繁荣有直接联系的物理学和生物学，另一方面则转向了经验主义的政治社会科学。哲学就这样被埋没了长达50年之久。 [xxvii] 刑事古典学派以前的刑法主张都是在法律概念领域认识犯罪现象，犯罪与其说是一个社会现象，不如说是一个法律概念或哲学范畴，菲利（Enrico Ferri 1856-1929）认为，刑事古典学派的方法论是把犯罪作为法律规定的一个抽象实体进行研究。 [xxviii] 这也难怪刑事古典学派，该学派所主张的意志自由论并非绝对为真的命题，它是一种思辨方法，其方法论意蕴是要借助它所推导出来的结论反对中世纪刑罚的专断与严厉。从社会整体（哲学本体论）来考察，自由意志论有虚假的成分，人是受到个人和社会等方面客观条件限制的；历史的发展已到了研究这些社会现象的时候，19世纪后半叶的实验哲学与人类生物学和心理学以及对人类社会的自然研究相结合，已经创造了一种特别适合对个人及社会犯罪现象进行实际调查的学术气氛。
19世纪末西方社会出现的犯罪浪潮高涨及因此而来的刑法危机是将刑事实证学派推到前台的另一重要因素。随着资本主义工业化的高度发展，城市人口集中，贫困阶层日益扩大，大量的失业者和贫困者成为犯罪的后备军。犯罪不断增涨。在犯罪不断增长的现实面前，刑事古典学派的理论显得苍白无力。正如菲利所指出的：在意大利，当古典派犯罪学理论发展到顶峰的时候，这个国家却存在着从未有过的数量极大的犯罪行为的不光彩状况，这确实是一种令人惊异的对比。因此，刑法阻止不住犯罪浪潮的波动。正因为如此，实证犯罪学派便与其他学科一样，自然而然地产生了。它建立在我们日常生活状况的基础之上。 [xxix] 犯罪的增长说明了刑事古典学派关于刑罚心理强制学说的虚幻与失败，以往刑法制度在治理犯罪方面的无所作为便成为新学派产生的有利突破口。
刑事实证学派产生的哲学背景是实证主义哲学的兴起。实证主义哲学又称作“科学哲学”，一方面，它认为人的认识不能超越于感性知觉的范围，只能达到事物的现象，不可能亦无必要认识事物的本质，所以主张科学的任务在于记述所谓事实，排除任何价值思辨；另一方面，由于实证主义强调并得出实证的知识，把事实、经验、感觉等作为其哲学的基本范畴，把实证作为一种方法论基础。这样，客观上就倡导了学术研究重事实、面对实际的风气和方法，有利于克服思辨哲学那种纯抽象的法学研究倾向。法国实证主义哲学家孔德（Auguste Comte 1798-1857）否定形而上学的知识和无法观察的抽象问题，他开创实证主义的目的是为了使人类整个社会行为都可以在科学原理的烛照之下接受观察。在这样一个时代，当科学与科学方法的声望如日中天，社会学、社会人类学、心理学等科学知识的发展倍受注目的时候，法律学者认为法学理论也能够而且应该遵循科学路线谋求发展便不足为奇。 [xxx] 刑事实证学派就采纳了这种对犯罪研究的科学态度，注重对决定犯罪者的生理、心理素质及其人格因素、社会环境因素作科学的论证。这种科学论证所针对的对象是具体的犯罪行为人的人格状态。在这一点上，刑事实证学派又回到了中世纪教会刑法所着重考虑的犯罪主观方面，只是在实证学派眼里，犯罪不再是基于本性的邪恶和罪孽，而是基于犯罪行为人个体素质的变态和反常。实证学派要对“人”进行科学的分析、解剖。
刑事实证学派的出现并不意味着刑法哲学的终结与断代，只是法学领域对哲理的追求有了新的角度，试图将刑法置于新的实证的基础之上。“19世纪的形而上学法理学向当今的社会哲理法理学的过渡，就需要某种哲学上的桥梁。于是，人们通过人种学和生物学为建立这座桥梁做出了最初的努力。” [xxxi] 、人种学、生物学等新型学科的研究更新了法学领域的概念和范畴，刑法对其作出了快速的反馈和回应，犯罪遂成为由个人和社会因素两方面所决定的社会现象，因此之故菲利将自己的任务归结为“建立犯罪社会学”，这是刑事实证学派认识犯罪规律的出发点。
刑事实证学派的研究模式直接师承孔德所创立的实证主义，实证主义强调“观察优于想象”；孔德认为，在被观察到的事实为基础的知识之外，没有真实的知识；刑事实证学派直接采纳并运用了观察、分类、归类的方法以及定量研究的自然科学方法，刑事实证学派的创始人龙勃罗梭（Cesare Lombroso 1836-1909 ）就将该学派的产生归因于他自己对人脑以至整个躯体组织的观察以及在此基础上所作的生物学研究。
刑事实证学派有两个主要派别：刑事人类学派和刑事社会学派。这种分类的标准是其研究内容的侧重点。刑事人类学派的代表人物是龙勃罗梭，他的观点在早期主要受人种学、生物学的影响，提出了天生犯罪人论。他认为，有些人在生理、心理或体质等方面具有不同于正常人的特质，从而决定他们天生就要犯罪。犯罪行为根本不是人的自由意志作出命令的产物，而完全是由于行为人处于某种特定的人格状态和某种促进其必然犯罪的环境之下造成的。龙勃罗梭早期重视对遗传而来的生理和心理因素的研究，到后来涉及到了社会与自然等环境因素，逐渐形成了综合犯罪原因论。将菲利归入刑事社会学派的理由在于，他明确提出了犯罪原因的三因论，即人类学原因（犯罪人生理、心理及种族方面的个性特征）、社会原因（经济、政治、道德、文化等）、地理原因（自然资源状况、地形、气候）。李斯特（Franz von Listz 1851-1919）认为，犯罪是由实施犯罪行为当时行为者的特性，加上周围环境的影响所产生的。 [xxxii] 根本上讲，尽管刑事社会学派考虑了社会环境对犯罪人的影响，但是，在社会主体与环境的相互作用过程中，一个人之所以接受不良的影响是有其内因根据的；在相同的客观条件下，有的人犯罪，有的人不犯罪，是由于这些人具有特殊的个体性格素质。从这个意义上讲，犯罪是行为人各自个性倾向性的展开和发挥。因此，刑事实证学派认识犯罪规律的核心是具体的、个别的行为人。刑事实证学派研究犯罪规律的基本特点如下：
以科学方法剖析人的非理性因素。非理性在心理结构上是指本能、情感等内容，非理性的情感、直觉同理性的意志、目的共同组成人类思想的全部内涵。可以说，理性的历史有多长，非理性的历史就有多长。 [xxxiii] 刑事古典学派对以意志因素为出发点所揭示的犯罪规律性受到非理性因素的考验，激情犯、政治犯等情形无法在古典学派那里找到答案。人类精神现象再一次成为谜团。犯罪人主观思想的复杂性受到新的关注。刑事实证学派试图通过科学的方法研究犯罪人精神深处的非理性成分，而后者在很多情况下导致了犯罪的发生，尤其是惯犯。19世纪末20世纪初，巴甫洛夫的“两个信号系统”为基础的行为主义心理学形成之后，人类心理活动与生理神经之间的直接联系被越来越详尽地揭示出来，传统意义上的“心”被彻底地从神秘莫测的“纯粹精神”的神殿里移到可以与生理现象联系起来考察的实验室中。 [xxxiv] 只有在科学方法的指引下，洞悉了人类精神活动中直觉的、本能的，即非逻辑、非理性的主观内容，才算真正认识了人本身，人类行为的规律性才有迹可循。刑事实证学派的旨趣正在于此，它意在寻找犯罪人人格素质中决定犯罪的因素，以便积极主动地预防犯罪。“因为道德和社会现象不同于自然和生物学现象，很难甚至于一般不可能进行试验，所以在这一领域所进行的观察最有利于科学研究。统计学就是这类观察中最有效的一种手段。”“犯罪统计学对立法者来说就象海图和指南针对航海者一样重要。” [xxxv] 以犯罪统计学的客观实证方法研究犯罪人人格中的非理性成分是实证学派的主要任务。
以个别化为科学研究的目标。“应当惩罚的不是行为，而是行为人”，李斯特这句名言表明，刑事实证学派以具体的、个别的行为人为科学研究的对象。“个别化”这个范畴成为实证学派最基本的方法和原则。因为，人类学的结论已经证明“人非生而平等”。正如菲利所说：“我们每个人在出生时都受到一定的生理和心理方面的遗传，并在生活中表现出来，这就构成了人类活动的个性因素。” [xxxvi] 这种个性因素是特定的个人行为的基础，在犯罪人身上表现为特定的犯罪性格。根据犯罪性格的不同特质，龙勃罗梭将犯罪人分为4种：生而有犯罪性的人、疯狂的犯罪人、情欲的犯罪人、偶然的犯罪人；菲利把罪犯分为5种：精神病犯、天生犯罪人、惯犯、偶犯、情感犯。对犯罪进行科学分类的目的是要获得关于个别的、具体的犯罪人的知识，即所谓的调查犯罪性，以期转变罪犯性格，消灭犯罪性。
对法典化的怀疑。如果说刑事古典学派认识、研究犯罪规律性的目的是要将其法典化，将犯罪规律一次性地纳入一部法典之中的话；那么，刑事实证学派研究犯罪规律性的意图则是要证明法典的局限和片面，法典所使用的范畴无法全面概括犯罪现象的复杂性。刑事古典学派所创设的法典以犯罪行为为立足点，只关心犯罪的定义和构成；而对于犯罪人的背景知识，诸如有关罪犯责任程度的问题（涉及到罪犯的精神状态、人格等）、有关罪犯的背景问题（涉及到罪犯的履历、经济状况和家庭状况）均未能在法典中有所涉及，难怪菲利对此批评道：“从贝卡利亚到卡拉拉，没有一个人想过这个问题，而且由于其出发点涉及方法论的缘故，他们也不能提出这类问题。” [xxxvii] 由于刑事实证学派研究的重心是犯罪人的性格状态，采用实证方法的目的又是科学地将各犯罪人之间的特殊性格区别开来，这就与法典本身表述共性、普遍性的逻辑严重不合，假如说，对刑事实证学派所揭示的刑法规律性加以法典化是可能的话，那么，这样一部法典必将是贝卡利亚曾经所批评过的：“不仅需要为每个公民制定一部特殊的法典，而且需要为每次犯罪制定一条新的法律。” [xxxviii] 事实上，刑事实证学派极力降低法典的意义，无非是说，将他们所揭示的犯罪规律性纳入法典之中是不可能的。
小结 刑事实证学派弱化了法典的意义，菲利认为，在刑法中，将法令适用到具体案件中去必须从心理学角度把某个抽象的条例适用于活生生的人。因为，刑事法官不能将自己与环境和社会生活割裂开来，成为一个在一定程度上有些机械性质的法律工具。每个刑事判决对人的灵活鉴定都取决于行为、行为人和对其作用的社会情况等，而不取决于成文法。 [xxxix] 在刑事实证学派眼中，成文法典即使有用的话，也绝不是刑事古典学派所想象的能够“自动适用”的工具，刑法的适用需要能动的司法予以支撑，法律适用解释是不可或缺的。刑事实证学派主张客观解释论，认为法律是社会的产物，法律解释必须符合实际的社会生活；刑事法官不能固守于“死”的法律条文，必须密切注视犯罪人性格及其相关社会因素的复杂性，进行能动的适用解释。在菲利看来，应当把法律的审判变成科学的审判。实证刑事诉讼制度要求法官精通人类学和犯罪社会学知识，要求法官做出的判决为根据罪犯的个性和犯罪特征矫正他们提供必要的参考。 [xl]
五、对刑法规律的简要总结
针对西方历史上存在过的各种法律史解释学说，美国法学家庞德在《法律史解释》中指出，“到现在为止，我们所讨论的每一种解释都是把握某一种单一因素”，尽管这些解释“或多或少具有重要意义”。 [xli] 这一结论同样适用于我们所讨论的西方刑法发展各阶段的情况。
早期刑法阶段，刑事律令与神明和圣贤相关，中世纪刑法以主观罪孽为出发点来解释犯罪，在某种程度上，主要是试图揭示法律的神圣性和权威性，刑法本身规律性的探究与这一时期的时代精神不合，刑法法典化的问题远未涉及。
19世纪刑事古典学派的严格法是以历史的或形而上学的或经过证明的权威为依据解释法律。19世纪的法学家试图从司法中排除人的因素。他们努力排除法律适用中所有的个体化因素。他们相信按严谨的逻辑机械地建立和实施的封闭的法规体系。在他们看来，在这一封闭的法规体系的起源和适用中承认人的创造性因素，在组构和确立这一封闭的法规体系的制度中承认人的创造性因素，是极不适当的。 [xlii] 这一阶段的刑法以法典化为其特点，但其法典化的设想和实践最终未能吻合，根本原因在于，刑事古典学派认识犯罪规律的设想不足以穷尽现实，人的创造性活动（包括犯罪活动）的复杂性决非简单的法律教条所能囊括，法典化的意义不能绝对化。
刑事实证学派的核心概念——犯罪性（犯罪人的人格状态）在法典中的意义是极其微弱的，立法无法准确地界定这些经验命题，“设计新的制度，提供新的法律律令以及发现新的原则的创造性立法和发明的活动，采取了确立程序性拟制的形式，以及后来更加广泛和普遍的解释、衡平法和自然法的拟制的形式，采取了司法经验主义。” [xliii] 刑事实证学派眼中的刑法规律性，决非立法所能够一次性地加以认识的，能动的司法、以程序活动解释实体刑法是至关重要的，刑法的规律性包含与特定犯罪人相吻合的具体规律性，它只能在刑法适用中获得。
西方刑法中自刑事古典学派开始探讨刑法本身的规律性，古典学派与实证学派各执一端，分别选取了揭示刑法（犯罪）规律性的一个角度，即犯罪的客观方面和犯罪的主观方面。其结果是，它们均未能完全地对刑法的规律性作出有力的说明。造成这种局面的原因在于，它们均受制于自己所处历史阶段的社会背景及其认识论特征，对刑法的规律性未作宏观的透视，人为地割裂了主、客观两方面的内容。
认识刑法内容的规律性，须把握两个根本性的问题：（1）从对立到统一。刑事古典学派从客观行为来研究犯罪，被称作客观主义；刑事实证学派从行为人的主观来考察犯罪，是为主观主义；刑法发展史上呈现出二者相互对立的格局，但事实上，主、客观主义刑法观并非水火不相容，客观主义并非不谈主观罪过，只不过是从行为推导主观罪过；主观主义也不是完全不要犯罪行为，而只是从犯罪人的主观人格构造分析犯罪行为的恶害。只有将主观和客观两个方面统一起来，认识刑法规律性才有实际的可能性。（2）从平面到立体。从现象特征来看，刑事古典学派和实证学派均试图将刑法规律绘制成一幅一目了然的平面图，一次性地对其作出说明；其中，实证学派对科学知识（偏重司法）情有独钟。结果是，二者均未能如愿。合理的路径是：从绘制平面图转向绘制立体图，立法和司法运作并重，各司其职。立法确立一般性的普遍命题，由司法能动地运用于具体案件，适合具体的犯罪人；刑法中的规律性可分为抽象的规律性和具体的规律性；前者要求合法，后者要求合理，合理和合法须借助立法和司法两条路径达到高度统一。
西方现代综合型刑法观的核心思想是分配的正义论，它充分意识到历史上刑法认识论的根本冲突在于，刑事古典学派的正义要求平均性的平等；刑事实证学派的和目的性正义要求尽可能地进行个别处理。这样，正义和合目的性就是相互矛盾、背道而驰的。 [xliv] 为了实现合目的性的实质正义，分配说要求立法和审判上的刑法适用相互配合，从整体上把握刑法的规律性，并使其得以实现。
通过上述对西方刑法史的考察，从内容上论证了一个道理：揭示刑法的规律性，须将立法的定性和司法的定量结合起来。定性和定量不能有所偏废，更不能互相代替，这是因为，从本体论上讲，刑法中存在着理性和非理性的根本冲突。理性的部分可以由立法作出定性描述，而非理性的部分只能在司法中进行定量分析。迄今为止，人类认识刑法问题已经积累了很多概念、范畴，如行为、结果、故意、过失等，它们是刑事立法的支点，之所以将它们视为刑法中的理性成分，原由在于它们已构成系统化的知识而为公众所认识。但同时，在这些范畴的背后，有极为丰富的、复杂的非理性成分，远未被揭示出来，如同样是故意犯罪，激情犯和政治犯与普通故意犯罪有本质区别，如何评价前两者中所涉及的情感、本能、潜意识等成分，这决非是可以隐而不漏的问题，每一个具体的案件均含有类似的具体情况，而这些具体情况又是其区别于其它同类案件的根本所在。用柏格森（Henri Bergson，1859-1941）的话来说，我们是处于直觉范围之内。我们必须认真对待每一案例中的特殊因素，这种特殊因素要求，“对由本能支配的特殊情势进行有效的控制”。 [xlv] 非理性研究的一个巨大困难是，对于精神——心理——思维现象的认识，始终没有达到完全意义上的科学实证，至今仍然在总体上徘徊于描述的峡谷之中。 [xlvi] 而作为描述工具的语言又不能尽如人意，由于用语含糊（词语表达上的困难〕等缘故，不论怎样都不可能设想有一种能够预先验证和决断每一个具体案件的法律机制。这种滴水不漏、计算机般精密的法律机制是不可能设计出来的。假如能够找出这样的机制，实际上就可以用计算机来取代法官的作用了。 [xlvii] 美国刑法学者指出，即使严谨的立法者能够想到所有的偶然情况，他也不可能准确、全面地将其表述出来，问题的症结在于，有许多我们知道的东西，我们根本无法表达出来。这种知识在本质上的不可表述性限制了我们为未来提供明晰的规则的能力。 [xlviii]
本章的结论是：刑法的规律性包含逻辑的与非逻辑的、理性的与非理性的成分，刑法的规律性不可能通过一次性的认识而获得，它须通过一个过程、借助于一套良性的机制来不断逼近。而这种法律适机制要同时拥有健全的规则和精良的法官。
[i] 储槐植：《论刑法学的若干重大问题》，载《北京大学学报》（哲社版）1993年第3期。
[ii] 《马克思恩格斯全集》第1卷第16页。
[iii] （英）梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第208页。
[iv] 转引自黄风：《贝卡利亚及其刑法思想》，中国政法大学出版社1987年版，第2页。
[v] 黄风：《贝卡利亚及其刑法思想》，中国政法大学出版社1987年版，第2页。本段的内容参考了黄风先生的有关论述。
[vi] 转引自张宏生主编：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第86页。
[vii] （美）伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第225页。
[viii] （美）伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第233页。
[ix] 我国著名刑法学家蔡枢衡认为，在阶级社会初期，还只有裁判，无成文刑法。当时的统治者是每个政治团体中的第一个和唯一享有不受限制的权力的人，既可抹煞旁人的意志，也不为自己过去的言行所拘束，体现着最纯粹、最典型的人治，实行着最原始的专制和独裁。由于最初的裁判是由统治者亲自实践的。一方面，既不必要也不可能存在任何有形的客观标准，统治者个人当时的意志和感情就是唯一的标准；另一方面，对于每一犯罪和犯人的裁判，只对各该犯罪及犯人具有拘束力，对于以后发生的同类案件，并无先例的意义和作用。这种裁判的性质，既不是立法，也不是司法，仅仅是些个别独立的命令。究极还是处在无法律、无常规的状态。参见：蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第117页。
[x] （英）梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第220－223页。关于这一时期刑事司法领域中滥用自由裁量权的问题，并不能一概否定，梅因还认为，这些特点在后来演变出了“公道”。
[xi] （美）伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第227页。
[xii] 马克斯。韦伯：《世界经济通史》，上海译文出版社1981年版，第242页。
[xiii] 博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来等译：华夏出版社1987年版，第55页。
[xiv] 贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译：中国大百科全书出版社1993年版，第13页。
[xv] 罗伯斯庇尔：《革命的法制与审判》，商务印书馆1965年版，第30页。
[xvi] 博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来等译：华夏出版社1987年版，第69页。
[xvii] （法）勒内。达维德：《当代世界主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第97页。
[xviii] 美）伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第241页。
[xix] 贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译：中国大百科全书出版社1993年版，第1、2页。
[xx] 贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译：中国大百科全书出版社1993年版，第3页。
[xxi] 贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译：中国大百科全书出版社1993年版，第67页。
[xxii] （苏）特拉依宁：《犯罪构成的一般学说》，中国人民大学出版社1958年版，第15页。
[xxiii] 贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译：中国大百科全书出版社1993年版，第67、7页。
[xxiv] 贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译：中国大百科全书出版社1993年版，第12、13页。
[xxv] 贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译：中国大百科全书出版社1993年版，第12页。
[xxvi] （美）庞德：《法律史解释》，曹玉堂、杨知译：华夏出版社1989年版，第13页。
[xxvii] （美）庞德：《法律史解释》，曹玉堂、杨知译：华夏出版社1989年版，第66页。
[xxviii] 菲利：《犯罪社会学》，中国人民公安大学出版社1990年版，第2页。
[xxix] 菲利：《实证派犯罪学》，中国政法大学出版社1987年版，第3页
[xxx] （英）Dennis Loyald：《法律的理念》，（台）张茂柏译，台北市联经出版事业公司1984年版，第97页。
[xxxi] （美）庞德：《法律史解释》，曹玉堂、杨知译：华夏出版社1989年版，第67页。
[xxxii] 甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》（上册），北京大学出版社1984年版，第119页。
[xxxiii] 夏军：《非理性及其研究的可能性》，载《中国社会科学》1993年第4期。
[xxxiv] 冯崇义：《罗素与中国》，三联书店1994年版，第45页。
[xxxv] 菲利：《犯罪社会学》，中国人民公安大学出版社1990年版，，第40页。
[xxxvi] 菲利：《实证派犯罪学》，中国政法大学出版社1987年版，第28页。
[xxxvii] 菲利：《实证派犯罪学》，中国政法大学出版社1987年版，第25页。
[xxxviii] 贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译：中国大百科全书出版社1993年版，第67页。
[xxxix] 菲利：《犯罪社会学》，中国人民公安大学出版社1990年版，第120页。
[xl] 菲利：《犯罪社会学》，中国人民公安大学出版社1990年版，第127页。
[xli] （美）庞德：《法律史解释》，曹玉堂、杨知译：华夏出版社1989年版，第112页。
[xlii] （美）庞德：《法律史解释》，曹玉堂、杨知译：华夏出版社1989年版，第123页。
[xliii] （美）庞德：《法律史解释》，曹玉堂、杨知译：华夏出版社1989年版，第126页。
[xliv] 福田平 大冢仁：《日本刑法总论讲义》，辽宁人民出版社1986年版，第14页。
[xlv] （美）庞德：《法律史解释》，曹玉堂、杨知译：华夏出版社1989年版，第151页。
[xlvi] 夏军：《非理性及其研究的可能性》，载《中国社会科学》1993年第4期。
[xlvii] 儒潘基奇：《比较刑事法的若干法哲学思考》，载《比较法研究》1995年第1期。
[xlviii] Leo Kartz：Bad acts and Guilty minds，University of Chicago Press，1987，P49.
