王某与邹某因经营业务上的事曾闹过过矛盾，王某一直记恨在心，2007年7月的一天晚上，王某在回家的路上碰上单身一人的邹某，于是王某将邹某打了一阵，邹某害怕，所以装着已被打晕在地，这时王某临时起意将邹包里的一品牌手机拿走，邹某知道但是怕再挨打而装作晕倒不知，看着王某将自己的手机拿走。

　　[分岐]

　　对于王某在打了邹某一阵后临时起意将邹包里的手机“拿走”的行为如何定性，存在两种意见：一种认为王某的行为构成盗窃罪，因为其拿走手机采用的是秘密窃取的手段，整个作案过程并未使用暴力，不存在转化为抢劫的情形。另一种意见则认为王某的行为符合转化型抢劫，应定性为抢劫罪。

　　[评析]

　　笔者同意第二种意见，对王某临时起意将邹包里的手机拿走的行为应定性为抢劫罪。具体分析如下：

　　盗窃罪与抢劫罪是司法实践中经常遇到的法律问题。关于这个问题看似比较简单，但在司法实践中经常会碰到某些案例存在定性难问题，那就涉及到盗窃罪与抢劫罪的区别及转化问题。

　　一、根据相关的刑法理论，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或者多次盗窃的行为。而抢劫罪是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法，强行夺取公私财物的行为。两罪在主观方面、主体方面是相同的，最大的区别就正表现在犯罪的客观方面，行为性质上盗窃罪客观方面的本质属性客观为行为人具有秘密窃取数额较大的公私财物，或者多次秘密窃取公私财物的行为，秘密窃取只指行为人乘财物所有人，持有人或经手人没有察觉，偷偷地窃取公私财物，即在他人毫无防范的情况下，乘当事人不知道而偷偷的将财物偷走。其客观上的主要特点是受害人毫无知情，无所防范。而抢劫罪的本质属性表现为行为人对公私财物的所有者，保管者，或者守护者当场使用暴力，胁迫或者对其人身实施强制的方法，立即抢走财物或者使被害人立即交出财物的行为。也即对受害人实施的强行截取财物行为，客观上，受害人已经知道犯罪人要抢夺其财物，而并非在不知情下被夺走财物。行为方式上两罪的行为方式完全不同，盗窃罪表现为行为人采取的是乘财物所有人，持有人或经手人没有察觉，偷偷地窃取的方式，而抢劫罪表现为行为人采取是当场对被害人实施暴力，胁迫或者人身强制的方式。这种胁迫，一是当面向被害人发出；二是以立即实施暴力相威胁；三是如遇抵抗，会立即实施暴力；四是当场抢劫财物等方式。

　　二、本案中王某的抢劫行为不是典型意义上的抢劫，而是一种另起犯意型抢劫。王某打邹某一阵是因为与其曾有矛盾，是为了报复邹某，在打邹某之前并无占有的故意，甚至在邹某晕在地上的那一瞬间也并无非法占有目的。但后来王某看到邹某晕倒在地上，才临时起意拿走邹某的手机，其行为性质就发生转变了，也致使对后面的事实认识产生了错误。而且从取得手机的方式看，也不符合盗窃罪的规定。从第一点的分析可知关于抢劫罪和盗窃罪的规定的区别主要区别是占有财物的手段不同：抢劫是当场使用暴力、胁迫或其他方法；盗窃是采用秘密方式，将他人公私财物转移到自己或第三人的控制之下而非法占有，是用行为人自认为当事人不知道的方法。本案中王某取得手机的方法是显而易见的，是公然用暴力劫取的。是在邹某知情，但怕再次挨打而不能、不敢反抗的情况下取得的，而不是在邹某不知情的情况下拿走的。手机是因王某打邹某一阵并在暴力威吓、胁迫的作用下才非法取得的。因此，对王某拿走邹某手机的行为也符合最高人民法院《关于抢劫、抢夺刑事案件中适用法律若干问题的意见》第八条“行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境，临时起意劫取他人财物的，应以此前实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚………”的规定，应该认定为抢劫，而不是盗窃。

　　三、行为人的认识错误，不影响抢劫罪成立。刑法上的犯罪以行为人对自己的行为和危害结果有罪过为前提，而罪过的有无需要根据行为人的主观认识与客观实际来判断，但现实生活中会出现主、客观不一致的情况：行为人的主观认识没有能正确反映客观实际，即出现认识错误。认识错误可分为法律认识错误与事实认识错误，其中后者是指行为人对自己行为的事实情况有不正确的理解，包括客体认识错误、犯罪对象认识错误、行为性质认识错误、犯罪工具或犯罪手段认识错误、因果关系认识错误等。王某对邹某的晕倒在地发生事实认识错误，从王某角度而言客观上是秘密窃取，但从邹某角度而言其主观认识是劫取。因为行为人的认识错误影响的是行为人是否要负刑事责任，而不影响行为的犯罪构成。因为行为人既然具有实现同一结果的故意，就必须肯定行为人对现实所产生的结果具有故意，因而成立故意犯罪的既遂。即根据刑法理论对事实错误的通说——法定符合说，主张行为人所认识的事实与实际发生的事实虽非具体一致，但二者在法律规定的构成要件上相同时，就足以认定犯罪成立。结合本案例的实际情况，整体而言王某的行为符合抢劫罪的犯罪构成。

　　综上所述，笔者认为，只要行为人实施了暴力、胁迫或者其他方法使他人不能抗拒，强行将公私财物占有的行为，就符合抢劫罪在客观方面的构成要件。可见，行为人在以其他方法实施使被害人不能抗拒的行为时，并不以被害人知道、查觉行为人已实施了某种行为，或者对行为人的不法行为予以反抗为条件，关键是看行为人是否已实施了使被害人不能抗拒的行为。本案中，王某将邹某痛打一阵，为担心再次被打，被迫装晕，这也是邹某不敢反抗、不能抗拒的行为。也就是说不管邹某是否清醒，王某的行为实际上已使邹某处于不能抗拒之中。尽管邹某已查觉王某在拿其手机，但由于担心再次被打（他的人身已被“限制”），对王某的行为也无法阻止。所以王某的行为在客观方面符合抢劫罪的构成要件，应定性为抢劫罪。（江西省广昌县人民法院·周兴中）