一、《物权法》对征收征用制度的完善

　　作为现代法治国家的一项基本原则，任何人非经征收不得剥夺他人的不动产[1].所谓征收，是指国家基于公共利益的需要，通过行使征收权，在依法支付一定补偿后，将集体、单位或者个人的财产移转给国家所有。所谓征用，是指国家因抢险、救灾等公共利益的紧急需要而通过行使征用权，临时使用单位或者个人的财产的行为。我国《宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律的规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”我国《物权法》按照宪法的规定，将征收征用制度做出了更为具体的规定，该法第42条第1款规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”该法第44 条规定：“因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿”。《物权法》的上述规定，完善了我国征收征用制度，主要有以下特点：

　　第一，区分了征收与征用。征收、征用都是国家基于公共利益的需要，通过行使行政权，对集体和私人财产权的限制。它们具有很多相似之处：一方面，征收、征用都是出于公共利益的需要，正是因为为实现公共利益的目的，通过征收、征用而限制单位和个人的财产权，不需要征得被征收征用人同意，从一定意义上讲具有强制限制所有权的特征。另一方面，征收、征用都应当依法对被征用人给予一定的补偿。只有在做出补偿的情况下，征收、征用才具有正当性。但是，《物权法》中征收和征用是两个不同的概念，由两个条款分别加以规定，二者的主要区别表现在是否移转被征收人的所有权。比较法上，征收的外延比较广泛，其不仅包括移转所有权的征收，还包括不移转所有权的征收，即所谓对财产利益的征收。[2]但在我国《物权法》中，征收与征用的权属变动和影响情况不同，征收将导致被征收人所有权移转，引起被征收人所有权的相对消灭；而征用仅引起使用权的移转，主要表现为对所有权的限制，而不发生所有权的移转。征用仅在紧急情况下才能适用。征收是在和平环境下基于公共利益的需要而采取的措施，不以紧急需要的存在为其适用的前提。另外，两者还在补偿方面存在差异。一般来说，由于征收需要移转所有权，对被征收人造成的损失更大，对其给予的补偿也就更高一些。尽管征收在性质上不同于买卖，且征收也不以完全补偿为前提，但由于征收要移转所有权，因此征收后做出补偿时应当充分考虑市场价格。而与征收不同的是，征用只是临时使用，征用结束后如果没有造成物的毁损灭失，通常需要将被征用物返还给被征用人，并给予适当补偿。政府在进行征用时，通常不需要按照市场价格做出补偿。

　　第二，明确了征收征用权的主体为国家。一方面，征收征用是一种国家的强制行为，是政府行使征收权的行政行为， [3]因此，享有征收征用权的主体只能是国家，只有国家才能利用公权力对集体或私人财产进行干预，甚至将其强制性地移转给国家。除国家之外，任何组织和个人都不享有公权力，因而也不享有征收征用权。另一方面，既然征收是基于公共利益而移转财产权的行为，只能由政府代表社会公众来行使征收权，实现社会公共利益。从《物权法》的规定来看，尽管《物权法》第42条和第44条并没有明确征收征用行为的主体，但由于基于公共利益的征收只能由国家作出，因而应当将征收征用权的主体理解为国家。我们认为，为了充分保障被征收征用人的财产权益，不仅要明确征收的决定应当由政府依法做出，而且还要强调的是，整个征收过程包括拆迁方案的制定、拆迁补偿标准的确立应当由政府主导。有一种观点认为，实践中比较普遍的做法是，城市房屋拆迁由开发商主导并实施，因而有关房屋拆迁的补偿标准应当由开发商确定。笔者认为这种观点并不妥当，因为房屋拆迁行为具有一定的强制性，只能由政府来实施，而不能由开发商等民事主体来负责。《物权法》第44条明确将拆迁纳入征收的范围之内，由此表明，拆迁行为也应当纳入到关于征收的法律制度内。

　　第三，明确了公共利益是征收征用追求的目的。比较法上，“征收”一般是围绕“公共利益”和“正当补偿”这几个概念来展开的[4].征收征用“必须特别严格地遵守合法性的原则，也就是说，征用的种类和范围是为了满足公共利益而不可避免的，并且没有其他较为温和的手段”[5].公共利益既是征收权行使合法性的基础，也是征收权行使的目的。政府之所以可以将公民财产通过征收转归国家所有，是因为征收是为了实现公共利益。正所谓“公共之必要较个人之必要为大。”[6]我国《物权法》第41、42条都规定了公共利益是行使征收权的目的。由于公共利益是征收征用权行使的目的，所以，不能单纯为了商业目标而行使该权力。因而，公共利益也是征收征用权行使的条件和限制，如果政府不是基于公共利益而行使征收权力，应当允许被征收人提出异议。

　　第四，明确了征收征用必须符合法定权限和程序。我国《物权法》特别强调征收补偿必须依据法定的权限和程序开展，其不仅在第42条、第44条中要求，征收征用必须遵循法定的权限和程序，还在第43条进一步规定，“国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地”。法律之所以要将依照法律规定的权限和程序作为征收征用的条件，主要是因为：一方面，出于充分保护公民的财产权的需要。征收征用将永久性地或者在一段时间内剥夺公民的财产权利，这是对被征收征用人财产权的极大限制。为了防止一些地方政府及其工作人员以公共利益为名，滥用征收权力，损害被征收征用人的利益，必须强调要遵循法定的程序，通过程序来保障权利人的合法权益。另一方面，强调法定的权限和程序，有利于政府机关依法行政，弥补因公共利益的概念过于抽象而产生的缺陷。如前所述，对于公共利益作一个明确的界定是比较困难的，这就需要通过在法律上明确征收、征用的条件和程序来弥补公共利益概念抽象的缺陷。还要看到，由于我国征收征用制度尚不完善，各地征收征用补偿制度也很不统一，这在一定程度上也影响了征收工作的顺利进行。将依照法律规定的权限和程序作为征收征用的条件，也是为了减少不必要的纠纷，保障征收征用工作的顺利开展。

　　第五，明确了被征收征用人获得补偿的权利。征收虽然是基于公共利益的目的而对个人和集体财产权所做出的限制，但这种限制并不是对财产的无偿征收，而是强制性地以适当补偿为前提的权利移转。虽然征收补偿不能完全等同于市场交易行为，但是，征收人和被征收人之间又形成了平等有偿的关系。这就是说，即使政府基于公共利益行使征收权，也不能随意将个人、集体的所有权移转给国家，只有在支付了合理补偿之后，才能实现权利的变动。在实践中，由于征收制度不健全，导致许多征收未能给予被征收人足够的补偿，从而侵害了公民合法财产权益，甚至引发了一些社会矛盾，影响了社会的安定与和谐。《物权法》为了更好地保护被征收征用人的合法权益，明确规定了对于被征收人的补偿是征收的重要条件。《物权法》第42条第2款和第3款分别就农村集体土地的征收和城市房屋的拆迁所应适用的补偿规则做了明确规定；第44条就征用后的补偿问题也做了规定。这就为征收补偿提供了最基本的法律依据。

　　总之，我们认为，《物权法》第42、44条，虽然规定得较为原则和简略，但其包含的内容却极为丰富，这些规定既是依据我国《宪法》所做出的，又是对《宪法》相关规定的具体化和完善。

　　二、建议尽快制定《征收征用法》

　　要落实《物权法》第42条和第44条有关征收征用制度的规定，还必须尽快制定《征收征用法》。所谓征收征用法，就是指调整有关政府征收征用权的行使以及因此而产生征收征用补偿关系的法律规范。如前所述，征收与征用在概念、适用条件等方面都存在区别，但二者都是表现为对财产权的限制。比较法上，征收征用制度大都属于宪法性的法律，征收征用法律制度在各国法律体系中占据了非常重要的地位。而在我国现有的法律框架下，我们需要制定的《征收征用法》兼具公法和私法的性质与特点。一方面，该法旨在规范征收权的行使，而征收权在性质上属于行政权，该法主要是对行政征收的程序进行明确和限制，因而具有公法的特征。另一方面，因为不动产征收主要是对不动产所有权的一种限制，但这种限制又不是无偿移转所有权的方式，而是通过补偿的方式移转所有权。而补偿法律关系与征收权行使不同，在征收权的行使中，政府是基于公权力主体的地位，强制性地移转个人或集体的所有权；但是，在补偿法律关系中，双方当事人是平等、有偿的，这就说明该种法律规范在性质上属于私法范畴。尤其应该看到，《物权法》在规定征收征用制度之后，关于征收征用的具体法律规范是对《物权法》相关内容的落实，所以《征收征用法》是《物权法》的补充法。

　　（一）《征收征用法》在内容上主要是程序性的法律规则

　　《征收征用法》主要是从程序上保障征收征用权的正当行使，以防止政府公权力的滥用。所以，其核心是规范征收征用的程序。我们应当制定的《征收征用法》在性质上应该是一部征收征用的程序法，主要理由在于：

　　第一，《征收征用法》是对《宪法》和《物权法》规定的具体化。《物权法》对征收征用的适用条件、补偿规则等已作了原则规定。但是，对于征收征用的程序，仍然缺乏规定。而从实践来看，能否保障征收征用权的正当行使，关键在于其程序是否合法、公正、透明。程序越公正，越能够防止各种纠纷的发生。有鉴于此，《征收征用法》就没有必要再重复《物权法》关于征收征用条件的规定，而应当重点规定征收征用所依循的法定程序。通过制定合理的权力行使程序，以保证征收征用权的行使符合“公共利益”这一根本需要。这也是行政程序原则的重要体现。

　　第二，《征收征用法》能够弥补“公共利益”概念过于抽象的缺陷。《征收征用法》规定该权力行使的程序，也是出于弥补“公共利益”概念抽象性这一缺陷的需要。多数学者认为，公共利益本身是一个弹性概念，一般条款和具体列举两种方式都难以对这一概念做出具体的界定。由于在法律难以对“公共利益”进行具体界定，有可能会导致行政机关在个案中判断某一需要是否基于“公共利益”时就具有很大的自由裁量权，这就难免导致行政机关假借公共利益的名义，滥用征收权，损害被征收人的财产权益。从我国实践来看，个别地方行政机关确实不正当地行使了征收权力，给公民财产权益带来了很大的损害，甚至影响到社会的安定。[7]既然公共利益的概念难以准确界定，因此，不如通过严格的程序限制和规范来保障征收征用权的行使符合公共利益的需要。因此，《征收征用法》应该对征收征用权的行使主体、程序做出明确的规定，促进行政机关依法行政，通过程序的公正性来保证“公共利益”的合理判断，进而保障公民财产权益。

　　第三，《征收征用法》能够保障公民的基本民事权利。在公权力和私权利的博弈之中，公权力本身处于强势地位，如果缺乏程序规范，很容易导致公权力的膨胀，进而损害私权利，这一点在征收征用的实践中表现得尤为突出。所以，为了保障依法行政，规范公权力的行使，也有必要对征收征用的程序做出规范。毕竟征收征用权是行政权的重要组成部分，征收征用权的行使属于具体行政行为。

　　我国《物权法》已经对征收征用程序的法定化问题做出了明确的要求，该法第42条、第44条都要求征收、征用权的行使，必须“依照法律规定的权限和程序”来展开。我国《立法法》第8条第6项规定，对非国有财产的征收只能制订法律，亦即只能由全国人大及其常委会制订的法律来规定，而不能由行政法规确定，更不能由各地方、各部门自行授予权力和确定程序。据此，关于征收征用程序的法律规范应当是法律，而不是其它规范。所以有必要制定专门的《征收征用法》以落实《物权法》的相关规定。

　　（二）《征收征用法》规定的具体程序

　　我们在明确《征收征用法》的程序法特征之后，就需要考虑该法应当具体规定那些程序。征收征用必须严格遵守法定的程序才能进行。我们建议，征收征用程序主要应包括如下内容：

　　第一，征收机构的权力界定。征收机构的权力界定就是权力范围的界定。尽管征收权是行政权的组成部分，但是，各个政府部门管理不同的事务，承担不同的管理职责，才能依法享有不同的行政权。在我国，由于征收对象的不同，涉及的具体利益关系和判断标准可能存在巨大差异。例如，就我国农村集体土地和城市房屋两种财产而言，对该财产的行政管理权力是由不同的部门来进行的，因此，关于相应财产的征收征用权力，也应当由不同部门享有和行使。就集体土地征收权的行使而言，县级以上不同土地管理部门所享有的权力也不一样，这都需要在法律上做出明确具体的规定。

　　第二，根据土地和房屋的不同情况，确定不同的程序。在我国，农村集体的土地和城市房屋的拆迁，虽然都可以作为征收的对象，但是，二者之间存在较大差异。农村土地属于集体所有，土地之上又存在土地承包经营权，所以，征收土地不仅涉及到集体经济组织，而且涉及到土地承包人。而在城市，土地本身属于国有，征收的对象仅仅是土地之上的房屋。诚然，《征收征用法》首先应当对征收征用的一般程序加以明确规定。但是，由于农村集体土地和城市房屋之间存在差异，所以，需要对它们分别确定不同的征收程序。事实上，我国《城市房屋拆迁管理条例》已经针对城市房屋的征收做出了规定，我们应当借鉴其经验，进一步完善有关城市房屋征收的程序。《土地管理法》等法律对土地的征收程序也做出了必要的规定，但需要进一步完善，在将来条件成熟的时候，应当将土地征收和房屋征收的程序合并规定。

　　第三，征收征用的启动和决定程序。在征收集体土地或城市居民个人房产之前，应当制定科学合理的城市土地规划，确保土地的使用符合公共利益的要求。在征收程序正式启动过程中，有必要认真听取被征收人和利益相关人的意见，征收征用决定过程中，要充分保障被征收征用人和利害关系人的参与权和知情权。[8]因为征收征用毕竟是国家强制性地限制公民财产的所有权，对公民的生产、生活具有重要影响，甚至带来直接损失，所以征收征用的过程应当公开、透明，征收的补偿标准也应当公开、公正。这就要保障被征收人和利害关系人必要的知情权。例如，征收集体土地和征收城市的房屋，如果被征收人要求听证，征收人就有必要举办听证会。再如，被征收人对征收是否符合公共利益，还是单纯为了商业用途，提出了异议，也有必要举办相应的听证会。需要指出的是，征收行为本身具有强制性，征收决定的做出，不需要由被征收人投票决定，但应当为被征收人提供表达其意愿的渠道，并加以适当的监督。

　　第四，征收征用决定的发布程序。由于征收征用程序一旦启动，将对个人、集体的财产权利产生重大影响，也就是说，有可能导致财产权转归国家所有，或者将对财产权作出重大限制，因此，征收征用决定应当公开发布，且所有的征收程序应当符合政府信息公开程序的要求，使得被征收人和其他利害关系人能够获得相关的信息。例如，政府做出决定以后，应当发布公告，公告中应当详细告知征收征用的具体情况、征收补偿的标准、拆迁的时间、被征收人所享有的权利等。公告应该以书面方式通知被征收人，使其及时了解公告的内容。在实践中，确实发生了因为未适当通知被征收人，被征收人不了解征收情况，从而引发了一些不必要的纠纷的状况。政府通过有效途径将该消息及时、全面发布，也有利于被征收征用人和利害关系人及时获知该信息，进而调整自己的生产、生活安排，减少损失。

　　第五，评估补偿程序。由于征收征用实施后，合理解决利害关系人的补偿问题是维护公民财产权益、保持社会稳定和和谐的重要步骤。一般来说，补偿应当满足合理、有效、及时等基本要求，而实现这些要求的重要前提在于对被征收征用人的财产价值及损失的评估工作。因此，《征收征用法》需要设立严格的评估程序，包括评估人的资格、评估人的聘请、评估人的报酬支付、评估的方法、评估人的责任等问题。[9]

　　第六，被征收征用人和利害关系人的权利救济程序。由于征收征用本身是一种具体行政行为，被征收征用人可以依照《行政复议法》等规定，申请有关行政机关对征收征用行为进行复议审查。如果不符合法定的征收、征用条件和程序，被征收征用人有权通过行政诉讼程序请求撤销征收征用行为，对已实施的行为，应当及时予以补救。还要看到，如果征收征用的补偿违反法定评估程序和标准，被征收征用人和利害关系人可以通过民事诉讼程序而获得救济，请求给予及时合理的补偿。有学者认为，一旦实行征收，原财产所有人的财产就被强制性剥夺，因而其与原财产已经没有法律上的关联，所以不能启动征收的撤销程序。[10]笔者认为，这种观点值得商榷。因为不符合法定条件的征收事实上并不能发生征收的法律效果，因而所有权并没有发生转移。如果不允许被征收人依据一定的程序要求撤销，实际上在公民财产遭受侵害的情况下就没有提供必要的救济。

　　第七，对征收权行使的监督程序。保障征收权的正当行使，必须建立监督机制。首先，国家机关内部应当对征收程序进行监督，例如，人大对政府机关行使征收权力的监督，上级行政主管机关对下级机关正确行使权力的监督；其次，被征收人和其他利害关系人对征收人行使征收权的监督。由于征收对被征收人利益影响最大，所以，应当发挥被征收人监督机制，保障征收顺利展开。

　　（三）《征收征用法》有必要进一步明确补偿标准在评估完成之后，应当及时进行补偿，以保障被征收征用人和利害关系人的权利和损失得到及时的弥补。

　　《征收征用法》除了应该规定征收征用程序之外，还应当落实《物权法》关于补偿的规定，对补偿问题作进一步的具体规定。《物权法》第42条第2款规定：“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。”同条第3款规定：“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”《物权法》的上述规定对于保障被征收人的利益具有积极作用，对于维护社会稳定具有重要意义。《物权法》虽然对补偿标准做出了一些规定，但是这些规定仍然比较原则。笔者建议，《征收征用法》可以在如下几个方面对此进一步完善：

　　首先，进一步明确土地承包经营权征收征用后的补偿规则。仅就征收来说，集体土地被征收以后，享有补偿请求权的主体除了享有土地所有权的集体，还包括土地承包经营权人。因为，一方面，土地为集体所有，经征收变为国有后，导致集体财产的减少，首先应当给以集体补偿；另一方面，我国实行农村土地承包经营制，集体土地通常要由集体成员进行承包，由于对土地的征收必然导致承包经营户的基本生产资料的丧失，为了充分保护承包经营权人的利益，在征收集体土地时，征收人应当妥善安排好失地农民的补偿问题。[11]但是，对承包经营权进行补偿，究竟应该如何补偿，其与集体经济组织之间的补偿比例究竟如何确定，必须要立法做出细化的规定。同样，征用也可能导致土地承包经营权人现有财产的损失，也涉及到相应补偿问题，需要规定。

　　其次，进一步落实被征地农民的社会保障费用的相关规则。从部分国外立法例来看，一些国家确立了生活补偿标准。“生活补偿”是现代西方国家采用的一种新的补偿理论，即认为补偿不仅是对个别财产价值的补偿，而是着眼于作为整体的人的生活本身予以补偿，例如村落迁移，村民失去的不只是房屋耕地，更失去了基本生活条件，在此情况下，仅仅给付财产补偿，不足以恢复与原来同等的生活状况。[12]《物权法》第42条规定，在征收农民土地之后，要对其社会保障费用加以足额安排，这实际上是采取了生活补偿方式。这对于保障农民利益十分必要，但是这些规则也需要进一步的具体化，例如社会保障费用如何支付、具体怎么支付等，需要立法明确规定。鉴于我国各地经济社会发展不平衡，各地社会保障制度健全程度、收入差别也比较大，因此对于社会保障费用发放的具体标准，不宜在法律中“一刀切”。各地如何确定社会保障费用的标准，怎么样在支付社会保障费用过程中，明确和落实社会保障资金的渠道，有关的审计部门和主管机关如何对于社会保障费用的支付予以监督，都有待于进一步完善。

　　再次，进一步制定城市房屋拆迁的补偿标准。与农村土地的征收不同，因为城市的房屋所占用的土地本身就属于国家所有，城市房屋被征收后，不存在着征收土地并移转土地所有权的问题。城市房屋拆迁实际上主要限于房屋征收，因而对于房屋的征收一般不考虑地价如何补偿的问题，其关键在于如何解决好居民的居住问题。《物权法》第42条第3款规定：“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”《物权法》的规定只是确定了对房屋拆迁进行补偿的基本原则，即应当保障被征收人的居住条件。但这一规定仍然相当抽象，我国现行《城市房屋拆迁管理条例》对此也没有具体规定。实践中之所以发生大量纠纷，大都因为补偿标准不够明确，征收后的补偿不到位。这些都要求在《城市房屋拆迁管理条例》修订过程中对补偿的标准进行明确和细化。

　　值得注意的是，《征收征用法》还应当进一步明确征收过程中被征房屋所有权的移转时间。根据我国《物权法》第28条的规定，“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”据此，一旦有关人民政府做出征收决定，下达征收令，该决定生效之后，就发生物权移转效果。但对于征收令从何时开始生效，则有不同的看法。一种观点认为，只要政府做出了征收的决定，征收令就发生效力。另一种观点认为，仅仅只是有政府做出了决定，还不能导致征收令的生效。还有一种观点认为，政府做出征收决定之后，必须予以公告，自公告之日起该决定即发生效力。我们认为，《物权法》第28条所说的生效具有其特定的含义，它是指发生物权变动的效力，因此必须在征收补偿完成之后、被征收人对征收决定未提起行政复议或诉讼，或者提起了诉讼或行政复议后原征收决定被维持的，才能认为征收令发生了效力。主要原因在于：如果政府征收令一经做出即生效，则不利于保护被征收人的利益。被征收人可能对于征收本身是否基于公共利益提出异议，也可能对于征收补偿是否合法合理、是否到位提出异议。如果在这些争议没有解决之前，就移转被征收人的财产，不利于保护被征收人的利益，也不利于保护广大人民群众的利益。根据体系解释的规则，结合《物权法》第42条的规定，征收必须满足基于公共利益需要、符合法定权限和法定程序、依法做出补偿这三个要件才能产生效力。在这三个条件满足之前，征收令不发生物权变动的法律效力，被征房屋所有权并不转移。

　　三、建议及时修订《城市房屋拆迁管理条例》

　　《物权法》实施之后，我国需要尽快完善城市房屋的拆迁程序。经全国人大常委会专门修订的《城市房地产管理法》第6条规定：“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。”国务院也专门就城市房屋拆迁问题制定了行政法规，即《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《拆迁条例》） .鉴于当前该条例的特殊作用和一些实际情况，我国应当对其及时予以修订。一方面，由于《征收征用法》内容复杂，涉及问题很多，客观上一时难以出台。另一方面，《拆迁条例》早在2001年就已经制定，距今长达7年之久，在理念和具体制度上比较陈旧，实践中也暴露出很多问题，难以适应新形势发展的需要[13].在《物权法》制定之后，该条例的许多内容显得不相协调。例如，《拆迁条例》并没有规定拆迁的目的必须基于公共利益的需要，这就与《物权法》关于不动产征收的目的是相违背的。因此，及时修改该条例确有必要。应当指出，虽然立法机关已经明确，《拆迁条例》属于行政法规，但必须看到的是，该《拆迁条例》毕竟是一个权宜之计，旨在保证《征收征用法》出台之前，对城市房屋的征收予以相应规范，起到临时补白的作用。在《征收征用法》制订之后，相关问题将得到进一步明确和规范，《拆迁条例》将被废除。[14]但因为《征收征用法》暂时难以出台，因而应对该条例进行重大修改。

　　笔者建议对《拆迁条例》在如下几个方面作重大修改：

　　1. 明确拆迁行为的征收性质

　　根据《物权法》第42条的规定：“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”据此可见，拆迁属于房屋所有权征收的一个环节。鉴于《物权法》已经将拆迁定性为征收，所以《拆迁条例》应当与《物权法》的规定相一致。严格地讲，“拆迁”一词并不是一种法律用语，而是对事实的一种描述。但这种用语在实践中已经约定俗成，如果要使用规范的法律用语，应当使用“房屋征收”的概念更为准确。但是这一概念已经长期使用并约定俗成，所以可以继续沿用，但必须明确《拆迁条例》中拆迁的概念应当与《物权法》保持一致。在原《拆迁条例》中，拆迁所应具有的征收属性并不明确，该条例所说的拆迁是以开发商为主导的行为，甚至在该条例中并没有涉及公共利益的规定，这显然是不符合物权法的规定的。如果按照《物权法》的规定，拆迁应当按照征收的程序进行，拆迁的后果应当按照征收来进行补偿，在此基础上才能完善拆迁的程序。

　　2. 明确拆迁的政府主导性

　　我国现行的《拆迁条例》主要是开发商主导性模式，没有对公共利益与商业利益的目的进行区分和界定，所以整个拆迁过程中，主要是开发商主导，政府主要处于一种仲裁者的地位。应当承认，由开发商来主导拆迁具有一些优点，因为开发商要追求商业利益，其出于追求利润的最大化考虑，在拆迁上较有效率，拆迁活动进展较为迅速。但是，对于公共利益的拆迁由开发商主导，此种行为显然与《物权法》的精神不符。从表面上看，《物权法》第22条和第42条没有明确征收征用的主体是政府，但是仔细领略《物权法》的精神就可以看出，这两条规定的征收征用的主体实际上就是政府，而《物权法》规定征收征用条件的目的就是要限制征收征用行为。笔者建议，《拆迁条例》应当根据《物权法》的精神进行修改，明确拆迁由政府主导，其具有重要的意义：第一，政府主导型拆迁体现了征收的法律属性。笔者已在前文指出，我国《物权法》中的征收在性质属于行政行为，特别是征收是基于公共利益而实施的，因此只能由政府来主导基于公共利益而实施的拆迁行为。由政府主导可以保障程序的公平、公正、公开，确保拆迁行为符合公共利益。而如果由开发商主导，很难严格按照程序进行拆迁，也难以保障这种行为最终符合公益。第二，政府主导型拆迁，有利于减少甚至避免拆迁中的纠纷和矛盾。由开发商主导的拆迁模式，之所以备受诟病，其原因就在于，开发商基于利益驱动，只追求拆迁的效率，而不顾及拆迁人的利益保障，并导致野蛮拆迁的事例时有发生。如果由政府来主导，基于政府的公信力、权威性和合法程序，可以减少拆迁中的纠纷和矛盾。第三，政府主导型拆迁有利于保持政府权力义务的一致性。既然政府从房屋征收中取得了大量的财政收入，政府不能不承担责任，更何况既然政府的征收权是一种公共权力，其本质上是为了实现社会公共利益，增进人民的福祉，所以，政府主导拆迁行为，也能够关注被拆迁人的利益，通过征收最大限度地服务民生、改善民生、保障民生。这也符合本届政府所提出的“有权必有责、用权受监督、侵权要赔偿”的要求。

　　3. 明确补偿和安置规则

　　现行《拆迁条例》关于补偿、安置问题的规定不够明确和具体，导致执行过程中被拆迁人的权利得不到有效的保障。《拆迁条例》第23条规定，拆迁补偿的方式可以实行货币补偿，也可以实行房屋产权调换。究竟应当如何进行补偿和安置，其具体标准尚不明确。《物权法》第42条规定：“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件”。其中“应当保障被征收人的居住条件”应作为《拆迁条例》应当遵循和体现的补偿标准。具体来说，《拆迁条例》应当根据《物权法》关于“应当保障被征收人的居住条件”的规定，对补偿和安置中的问题做出修改：

　　第一，被拆迁人的居住问题应当于动迁前解决。虽然拆迁行为是为了“公共利益”的需要，但政府不能因拆迁而导致被拆迁人无房可住，甚至流离失所，其结果是牺牲了另外一种“公共利益”。因此，在拆迁具体执行之前，政府应当提前解决好被拆迁人的居住问题，保证被拆迁人过上安定有序的生活。在被征收人的居住条件没有得到落实之前，不得对其房屋进行强制拆迁。通常，在拆迁前，最好通过安排住房，解决被拆迁人的居住问题。如果确实因为紧急情况不能一次性解决居住问题，也应当安排周转房实现临时安置。

　　第二，不能因为拆迁而导致被拆迁人的居住水平降低。尽管法律上无法保证被拆迁人因拆迁而获得额外利益，但是法律应当保证被拆迁人的居住水平至少不能比原来降低。如果是以现房安置的话，则应该使被拆迁人居住的面积不低于原来的居住面积。因为征收行为本来已经使得公民的房屋所有权发生移转，如果拆迁补偿使得其居住水平降低，就使得被拆迁人遭受了重大损失，从而违背了公平合理补偿的原则。

　　我们建议，如果是以现房安置，并不一定要求必须回迁到原来的地方；但是如果居住环境发生巨大变化，被征收人可以要求作出一定的补偿。如果以现房安置而地段发生重大变化，尽管被拆迁人获得的住房面积大体相似，但是仍然应当对其根据具体情况进行适当货币补偿。要考虑到被拆迁人的实际生活、生存状况、商业经营等因素，从而决定对被拆迁人进行合理的补偿的数额。

　　第三，保障被拆迁人所必需的居住条件。《物权法》第42条规定，应当保障被征收人的居住条件。该条规定还可以理解为，即使被拆迁人以前的居住条件较差（如棚户房、破旧危房） ，在征收过程中，也不能因为其以前的居住条件，而提供类似的居住条件，或者给予极少的补偿。例如，被拆迁人原为破旧危房，拆迁人仍然为其提供破旧危房显然不妥。笔者认为，保障居住条件，应当是保障必需的居住需求，至少能够保障被拆迁人正常居住。说到底，政府拆迁仍然是为了增进人民的福祉，通过拆迁能够提高被拆迁人的居住条件，这也是政府改善民生的举措。第四，货币补偿应体现《物权法》关于“应当保障被征收人的居住条件”规定的精神，综合考虑被拆迁房屋的经济价值。被拆迁房屋可能因出于特定的区域位置、具有特殊的用途、具备特别的建筑结构等因素而价值增加。因此，拆迁补偿应当综合考虑这些因素对被拆迁房屋价值的影响，从而给予合理的补偿。[15]

　　4. 完善被征收征用人的救济程序

　　正如前文指出，“公共利益”是一个抽象且开放的概念。实践中，一些拆迁行为打着公共利益的幌子，实质上出于商业目的，从而侵害了广大民众的利益。[16]这就需要讨论纠纷发生后，如何界定公共利益，由谁来进行裁判这一重要问题。在“公共利益”发生争议后，关于其救济和判断问题，存在不同的观点。有人认为，应当由政府来进行救济、通过行政复议的方式最终由政府来解决争议；也有人认为，应当由被拆迁人投票进行解决；[17]还有人认为应当由同级人大来决定，或交由司法机关来解决。而《城市房屋拆迁管理条例》规定由政府来进行界定。我们认为，既然《物权法》已经界定拆迁行为属于征收行为，则我们必须按照征收的程序来界定公共利益。我们认为，在就有关公共利益发生争议之后，应当允许被征收人在人民法院提起诉讼，由人民法院来处理这种纠纷。主要理由在于，一方面，征收权力的行使主体就是政府机关，如果只能由政府来界定何为公共利益，而公共利益纠纷又涉及到政府自身，这就违反了“任何人不能作为自己案件法官”的正当程序规则，且身份的多重性给权利寻租提供了空间，成为滋生腐败的温床。[18]所以，公民对征收权的行使是否符合公共利益本身提出异议，通过诉讼由司法程序来解决才是正当的途径。另一方面，人民法院是最终解决纠纷的机关。理所当然，应当对征收案件享有最终裁判的权力，通过由法院来界定公共利益，可以实现司法机关对行政机关的监督和制约。

　　四、建设用地使用权提前收回应适用征收的规定

　　此处所说的“建设用地使用权提前收回”，是指政府基于公共利益的需要而提前收回建设用地使用权。我国《土地管理法》虽然对建设用地使用权的提前收回做出了规定，但是，对其适用的条件规定并不明确，以致于造成实践中个别政府部门借提前收回而损害了公民、法人的权益。我国《物权法》第148条规定：“建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。”这就在法律上确定了建设用地使用权因公共利益需要而提前收回的性质。这就是说，所谓因公共利益需要而提前收回，其性质应当属于征收。

　　对于该条规定的性质有几种不同的理解：一是征收说。此种观点认为，提前收回在性质上是一种征收。征收的对象不是动产、不动产，而是建设用地使用权。提前收回建设用地使用权的行为，不仅使权利人丧失继续使用土地的权利，也强行剥夺了其地上财产权，实质上是一种国家对单位或个人财产的征收行为。[19]从《物权法》第148条规定来看，实际上对土地上的房屋的征收适用第42条的规定，从体系解释的角度来看，提前收回实际上是一种征收。二是解除合同说。此种观点认为，提前收回不同于征收，提前收回只是要解除建设用地使用权设立合同，而不是一种征收行为。只是因为解除了该合同，涉及地上房屋时，才适用征收的规定。三是建设用地使用权终止说。此种观点认为，提前收回不仅仅是解除合同，而是要终止建设用地使用权。因为终止了建设用地使用权，所以就导致要补偿房屋的价值。笔者认为，《物权法》第148条规定的收回，针对房屋所有权而言，其在性质上应当属于征收。因为一方面，在提前收回的条件下，《物权法》第148条明确要求必须是因公共利益的需要，才能提前收回；另一方面，该条也明确规定了要按照《物权法》第42条的规定给予补偿，同时还要退还相应的出让金。正是因为《物权法》第148条将因公共利益需要而提前收回归入了征收的范畴，这就解决了实践中一些地方政府官员随意利用提前收回制度损害建设用地使用权人利益的问题[20].《物权法》第148条之所以采取“提前收回”的表述，而没有采取征收的表述，主要原因在于，对于城市的不动产的征收主要是对房产的征收。由于城市土地本来就是属于国家所有的，建设用地使用权是在国家土地所有权基础上设立的他物权，而在我国，征收在法律上要移转所有权，所以对建设用地使用权不存在征收问题，只是提前收回的问题。但如果土地之上存在房屋，则在提前收回建设用地使用权的同时也要对房屋一并进行征收。但是，《物权法》上述规定仍需相关法律法规作进一步解释。

　　第一，关于公共利益的理解问题。笔者认为，在提前收回的情况下，对公共利益应当做更加严格的限制和解释。毕竟提前收回的情况，比一般的征收涉及的公共利益应当更为重大，一方面，公共利益不能够包含商业利益，例如商业并不属于此种所说的公共利益。另一方面，公共利益必须是国家的重大公共利益。如果是一般的公共利益，并不能作为提前收回的理由。所谓重大的公共利益，主要是指国防事业、公益设施、大型公益事业（如奥运会场馆的建设等） .如果对提前收回情况下的公共利益不做限制，很可能就给予政府极大的权力，不利于对公民、法人财产权的保障。

　　第二，必须要对提前收回建设用地使用权规定特殊的程序。《物权法》上述规定提出了一个新的问题，即既然提前收回建设用地使用权可以附带进行征收，那么，政府就不必要单独对房屋进行征收和拆迁，只需要提前收回建设用地使用权，附带征收，就可以解决征收和拆迁的问题。不少人认为，既然要对地上附着物实行征收，就可以以提前收回土地使用权来替代房屋拆迁，因为说到底，房屋拆迁也是一种征收，是为了获得土地而进行拆迁。为此需要讨论《物权法》第148条规定的提前收回建设用地使用权与征收的区别。笔者认为，尽管《物权法》第148条规定的提前收回建设用地使用权在性质上属于征收，但是，不能简单适用房屋拆迁程序，更不能以拆迁来替代提前收回，或者以提前收回替代拆迁。其原因在于：一方面，《物权法》第148条实际上是对建设用地使用权的征收补偿进行的特别规定。它与第42条共同构成了对建设用地使用权及其之上的附属物征收补偿的规定。在依据第148条提前收回土地的情况下，由于土地已经收回，政府未必要对地上建筑物、构筑物及其附属设施实施拆迁。如果政府认为地上建筑物、构筑物及其附属设施有利用价值，则可以保留。但在征收的情况下，往往需要对地上建筑物、构筑物及其附属设施实施拆迁。另一方面，征收实际上是先征后收。在征收完成之后，一般需要清理被征收土地之上的建造物，为土地开发创造条件。换言之，收回土地之后，才涉及拆迁的问题。而提前收回建设用地使用权，是先收后征，也就是首先决定是否提前收回，然后才考虑对地上房屋等进行附带征收。还要看到，从程序上看，提前收回包括的情形很多，法律没有对其程序进行严格的规定；而按照《物权法》第42条的规定，征收应当受到严格的程序限制。即使都是出于公共利益的需要，但对公共利益的界定应当有所区别。如果简单地以提前收回土地代替拆迁，将会使许多拆迁无法按照征收程序来办理。有关单位会以提前收回来代替征收，从而可能规避关于征收程序的规定，损害被征收人的利益。因此，法律上有必要对提前收回建设用地使用权规定特殊的程序。

　　第三，需要对有关补偿和退还出让金的事宜做出规定。按照《物权法》的上述规定，在提前收回建设用地使用权的情况下，应当对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿。但此种补偿采取何种方式？ 对此存在不同的观点：一种观点认为，因为是提前收回，所以对于地上的房屋等要采用市价购买的方式。另一种观点认为，即使是提前收回建设用地使用权，也应当按照征收补偿的标准来补偿。我国《物权法》采纳了后一种观点，依据该规定，对于地上房屋等要适用征收补偿的标准进行补偿。对此，在法律上是没有疑问的，问题在于，根据《物权法》的上述规定，在提前收回建设用地使用权时，政府应当退还相应的出让金，究竟应该如何退还，有必要在法律上做出规定，究竟是全额退还还是部分退还，需要加以明确和细化。我们理解，所谓相应的出让金就是按照建设用地使用权的期限来确定的出让价金。剩余多少年的建设用地使用权，按照相应的年限来计算出让金，然后予以退回。因为建设用地使用权人支付的出让金是对一定期限内的权利所支付的费用，如果提前收回，就应当将已经使用的年限部分的出让金扣除，退回剩余部分期限的出让金。

　　（出处：《法学杂志》）

　　注释：

　　[1] Michel Huyghe， Exp rop riation pour cause d‘utilite publique， La Semaine Juridique Edition Generale ， n27. Juillet 2005， I153.

　　[2] Frank I. Michelman， Property， Utility， and Fairness： Comments on the Ethical Foundations of “ Just Compensation” Law， 80 Harv. L. Rev.1165 （1967） ， Joseph L. Sax， Takings and the Police Power， 74 Yale L. J. 36 （1964）

　　[3] Joseph L. Sax， Takings and the Police Power， 74 Yale L. J. 36 （1964） .

　　[4] LeifWenar， The Concep t of Property and the Taking Clause， 97 Colum. L. Rev. （ 1923） .

　　[5] [德]M？沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2004年版，第43页。

　　[6]郑玉波：《法谚（二） 》，法律出版社2007年版，第147页。

　　[7]参见赵阳：《物权法视野下房屋拆迁制度的重构》，载《行政法学研究》2008年第1期。

　　[8]参见刘俊、许小莲：《征地补偿制度与保护农民合法权益》，载《农业考古》2007年第6期。

　　[9]参见翁洁岚：《完善城市房屋拆迁估价，加强城镇房屋拆迁管理》，载《中国高新技术企业》2007年第15期。

　　[10]李累：《论法律对财产权的限制——兼论我国宪法财产权规范体系的缺陷及其克服》，载《中国宪法学精粹》，机械工业出版社2003年版，第176页。

　　[11]例如，《物权法》第132条规定：承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应补偿。

　　[12]参见马特：《征收、征用和补偿》，载《检察日报》2007年4月10日。

　　[13]参见赵阳：《物权法视野下房屋拆迁制度的重构》，载《行政法学研究》2008年第1期，第63页。

　　[14]同上注

　　[15]参见吴秀荣：《论城市房屋拆迁中行政补偿制度的缺失》，载《前沿》2008年第1期。

　　[16]参见费安玲：《私权理念与城市私房拆迁的立法》，载《政法论坛》2004年第5期。

　　[17]参见付丽洁等：《论土地征收制度的完善与建设用地使用权制度改革的统筹协调》，载《中国农业大学学报（哲学社会科学版） 》2007年第4期。

　　[18]参见朱金东：《论城市房屋拆迁对政府法制工作的挑战》，载《行政与法》2007年第10期。

　　[19]黄松有主编：《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第444页。

　　[20]参见程啸：《物权法规定建设用地使用权的意义——“无偿收回土地使用权”行为的性质评析》，载《人民法院报》2007 年6月11 日第6 版。

　　中国人民大学法学院·王利明