刑法分则的功能：立法定性
发布日期：2004-09-10 文章来源： 互联网
一、概 述
刑法分则的主要内容是通过具体条文来确立各种犯罪行为，条文的内容包括罪状和法定刑。通过罪状设计来描述犯罪行为，确定打击犯罪的范围，是各国刑法的通行作法。罪状的内容主要是对社会现实中具备一定的社会危害性需要由刑罚方法来处置的事实加以记述，这是罪刑法定，在认识论上是定性认识。法定的罪刑设计要落实到具体的案件中，需要司法定量，具备可操作性。从立法和司法两个方面来考虑，满足可操作性的最佳状态是：立法对每一个问题的规定不仅有定性因素，更为关键的是有定量因素。只有在定量的意义上才可以说能够将可操作性落实，仅仅停留在定性阶段而不考虑定量因素，不符合“实事求是”和“具体问题具体分析”，处理具体案件时，对刑法的适用解释只能是具体的，根本原因是案件之间的情况是千差万别的，世界上没有任何两件事物是完全相同的。每个案件在其所具有的特殊之处都是独一无二的。一个案件涉及两个或两个以上的当事方，他们永远不可能重复在他们之间引起纠纷的那种行为。我们可以用足以涵盖不同时空下不同当事人之间的不同纠纷的一般术语，去描述一个案件中的诸般事项。我们也可以用仅仅能够包含在一时一地的这些当事人之间发生的纠纷的特定术语，对他们加以描述。无论我们怎样描述案件，每一个案件都只发生一次。[i]例如杀人罪是定性描述，具体的杀人行为有故意杀人和过失杀人，基于故意和过失的程度所反应出的行为人主观恶性在各个案件中均有差异，各个案件的客观危害性在微观上也各有其特点，司法处理中只有充分考虑到这些微观的即定量的因素才能够得出合理的法律结论。换言之，在具体案件的处理过程中，法律结论是建立在定量分析而非定性分析的基础上。假如刑事立法能够给每一个案件都既提供定性要件又提供定量要件，则问题就相当简单了。
在这种基本考虑的基础之上，我们来考察刑法是否具备穷尽犯罪现实中定量因素的能力。这一问题主要涉及思维规律即哲学认识论。马克思主义哲学认识论告诉我们，任何事物都包含质的规定性和量的规定性两个方面，认识事物主要是把握其性质，性质是事物决定自身发展方向并区别于他事物的决定性因素，但是，量变引起质变，因此，把握事物的属性既要重视其性质又不可忽略其数量。随着人类认识能力的不断提高，对自然和社会现象的认识由单纯定性分析发展为定性和定量分析相结合。这样，从思维方式上讲，观察事物的数量方面，注意基本的数量分析，可以准确地把握事物的质的界限，在这个意义上，“任何质量都表现为一定的数量，没有数量也就没有质量。”[ii]以此为出发点，每一个案件的处理只有把握了定量因素才可得出合理结论（质的个别化，量就是质）。在刑法中，我们有一种认识上的偏差，一谈数量就只是指物质性的数量（数额犯），如盗窃罪的起刑数额，等等。事实上，刑法中数量是指哲学意义上的数量，它包括物质性的数额但远不止于此，即使在刑法分则中非数额犯的场合，对具体案件的处理也必须有定量分析，否则无法解释同一犯罪行为会有不同的处刑这一事实（因为立法有量刑幅度的规定，假如在具体案件中不作定量分析，对杀人罪就应该只有唯一确定的法定刑。）。刑法中的任何范畴和概念（包括总则和分则）均包含有定性和定量因素两个部分，有些定量因素是可以通过立法相对明确的，如数额犯中的起刑数额，即便如此，数额规定在具体案件中还是不具有针对性，具体案件的结论仍然离不开裁量。所以，定量因素事实上是指任何具体案件所具备的具体情况。
罪状设计以描述客观事实为基本方法，但不尽然，如我国刑法与两大法系刑法的差异是明显的。一个根本的区别是，外国刑法中罪状部分只涉及客观事实，一般不规定主观要件，如日本刑法学家大冢仁将构成要件事实称作“裸的行为事实”，它是犯罪类型的基本轮廓，基本特点是客观的、记述性的、无价值的[iii]，即与法律上的价值判断（究竟是否构成犯罪）完全割裂开来加以认识。而我国刑法分则中的罪状设计并不仅仅规定客观事实，对主观要素如目的、动机等也有规定，采用这种方式的本意是尽量准确地定义特定的犯罪行为（立法规定定量因素），区分违法行为和犯罪的界限，使刑罚的打击面不致过大。但是，这种思路导致了立法既规定事实判断又作价值判断的格局，结果是，刑法分则考虑了不该由其加以规定的定量因素，考虑了不该由其明确的价值判断问题即“不枉”，总则与分则的功能发生倒置或者说是错位。本来意义上讲，实体法的价值目标是侧重于“不纵”（通过定性来实现），刑事程序的价值目标是侧重于“不枉”（通过定量来实现）[iv]，我国现阶段的情况是，刑法实体立法过分考虑不该由其明确的定量因素，试图在实体法上实现不枉的目标（通过定量因素来限量，区分罪与非罪的界限），同时对程序活动中“不枉”的问题有所忽略，这是思维层面上的误区。立法上试图一次性的解决不枉的问题，但是，现实往往背离愿望，成为愿望的反面，如1979年《刑法》第169条引诱、容留妇女卖淫罪在构成要件上要求有“营利的目的”，原本是考虑将这种行为的一般情况通过立法排除在犯罪圈之外，而司法实践中经常遇到不具有这种目的但事实危害又需要刑罚加以制裁的情况，定罪发生困难，打击犯罪的力度受到妨碍（放纵了许多犯罪），解决问题的办法是通过立法来修改犯罪构成，1991年《关于严禁卖淫嫖娼的决定》取消了这一要件。这种作法在我国刑法实体法中比较普遍，由于立法在构成要件设计上超越了立法能力、有过分之嫌（立法规定了不可能确定的、需有司法把握的因素），造成了刑事司法的制度性紧张，要么突破法律的规定不依法办事，要么以牺牲打击犯罪为代价。
解决这种制度性局限的办法是转换思维方式，从整体思路上协调立法和司法的关系，立法和司法各司其职，各尽其责。立法定性，司法定量。这一点已经成为西方刑法中一条不言而喻的公理。[v]立法定性和司法定量的另一种表述是，立法作事实判断而由司法加以有罪的价值认定。上述我国刑法中存在制度性局限的根本原因在于，立法不仅定性而且定量，刑法中关于犯罪的界定含有定量因素，固然是我国刑法的独创，但其潜在逻辑是否定自由裁量，恰好在这一点上出现了无法回避的悖论：立法想排除自由裁量，但由于立法不可能穷尽定量因素（立法的能力有限），自由裁量就成为不可避免；反过来，由于不敢也不愿意正视自由裁量，使得自由裁量没有有效规则的约束，司法解释随意性较大，刑法的“两个保护”功能难以收其应有的功效。
这个问题与犯罪构成的结构性特色有直接的关系，思考的关键是评价方法（一个存在于社会中的行为事实以什么标准、如何被评价为犯罪）。我国刑法中犯罪构成的理论特色可归结为，它是综合的一次性评价的犯罪构成[vi]，犯罪构成的四个要件相互依存，对任何一个要件均不作单独的评价，对某一行为在刑法上的意义从立法上试图做出整体的评价。期望在司法中依据分则条文所揭示的要件就能够得出案件结论，存在司法问题立法化的倾向。在刑法修改中，很多问题的争论就是由于混淆了立法与司法的界限，过高地估计了立法的能力，从而导致立法过分冲动期望一次性地将犯罪行为作出评价。例如，对于如何进一步明确伤害致人死亡的问题，在刑法修改时，曾有观点认为应当明确伤害致死是出于“故意”还是“过失”，因为，不明确是“故意”或者“过失”，在司法处理中不够具体。这种思路严重背离了立法规律，对立法存在不应有的期待，如果明确是“故意”，那么出现伤害过失致人死亡的情况必然无法处理，反之亦然。外国刑法中对这种情况有两种处理模式，一种是意大利和美国的处理方式，将伤害致死往杀人罪靠，如意大利刑法第584条对于伤害致死的情况单列一条超意图杀人，美国刑法中这种情况被称作故意重伤谋杀罪；这种处理模式的理由是，伤害尤其是重伤而造成死亡与故意杀人而造成死亡，二者在行为的客观危害和行为人的主观罪过方面都没有性质上的差异，因此没有必要将这两种情况定为性质不同的罪。另外，客观上，重伤和死亡之间往往只有一线之隔，特别是当死亡结果已经发生后，要判定行为人在行为时究竟是出于杀人还是重伤的意图常常是困难的。如果立法上将二者作为两个罪名来规定，则可能导致司法中定罪的困难。另一种模式是将这种情况往伤害靠，对于伤害致死的情况以普通伤害的结果加重犯来处理，德国和日本刑法采用这种模式；但有一点是共同的，加中结果是故意或者过失造成的，在立法上均不加以明确，由司法实践来处理。我国新刑法第234条第2款规定的伤害致死也采结果加重犯的模式，也未明确是故意还是过失。在新刑法中，也有属于转化犯的情况，如第238条非法拘禁罪可转化为故意杀人和故意伤害致死罪。对于暴力犯罪可能出现的复杂情况以这种方式来规定，无疑是非常明智的。至于在致人死亡这一结果中区分故意还是过失，都属于司法来考虑的具体情节，这不是立法所能够明确的。
本文认为，我国刑法犯罪构成结构应作调整，因为通过立法一次性地将犯罪概念的定性因素和定量因素明确起来，事实上是不可能的，以这种期望来进行刑法立法（包括刑法修改）是思维误区，这种情形必然导致立法者负担太重（使尽浑身解数，终觉难以全面、准确地订立法律条款）。刑法分则的罪状设计是定性认识，主要考虑不放纵犯罪，司法活动才考虑不枉。现在的情况是二者倒置，由于立法上目标设定超越立法能力，在立法时就考虑不枉（以定量因素来界定案件），造成了刑法运作机制不顺。有鉴于此，要通过犯罪构成结构的调整来分解立法的负担，目标是立法定性，司法定量；具体办法是将犯罪构成的一次性评价方法转换成二次评价，即认定犯罪分解为事实判断和价值（法律）判断两个层次。价值判断部分实际上是刑法总则的重点，核心是说明在认定犯罪的过程中要做到权利和权力的平衡，公开的对话是其保证，在对话过程中，关键是不能堵塞被告人作合法辩护的言路。事实判断是罪状设计的重点，罪状设计要体现国家打击犯罪的力度，将应当由刑罚加以处置的行为事实全面地加以列举，应当在充分考虑犯罪规律的基础上体现严厉打击犯罪的政策。罪状设计要考虑的一个问题是，不能人为地为司法指控犯罪设置障碍，即不要订立不利于控方证明的犯罪构成要件。1997年修改后的刑法有一个明显的特征是，刑法分则侧重于实现严密刑事法网、不放纵罪犯的功能。而实现这一功能的关键在于采用定性认识的立法方法，采取严密设计罪状的办法，因为定性认识是一般性的规范认识，涵盖范围较宽，有利于司法证明。
二、严密设计罪状的几种典型方法
罪状设计是刑法分则条款规定各种具体犯罪的定义，这些定义中涉及的构成要件可被抽象为犯罪行为和犯罪心态，这是犯罪构成的本体要件。结合司法证明活动来分析，国家在刑法分则中列举各种各样的犯罪行为，从逻辑上是要证明，这些行为具备刑事政策上的危害性，并且假定行为人具备责任条件（对所实施的行为负责）。在这个意义上分析，作为事实判断的罪状设计只受刑事政策的影响，因此，罪状设计要体现有力打击犯罪的刑事政策。保证这一目标实现的根本是：分则中的犯罪构成要件设置要体现严密性即不纵，弹性犯罪构成也是适当可以采用的。[vii]
严厉打击犯罪反对僵化的立法。事物分质和量两种规定性，性质决定事物的界限和属性，但量变又引起质变，只有在量上把握了事物的特点才从根本上把握了事物的性质，因为，“任何质量都表现为一定的数量，没有数量也就没有质量。”假如立法能精确地规定每一种犯罪的量的规定性（本文所指的量绝不限于物质性数量，如数额犯中的数量，本文的量是任何犯罪都具有的具体性），司法处理将非常方便即可操作性强，但犯罪行为情况稍有变化，立法将应接不暇，这就是立法的僵化。西方刑法中打击犯罪的灵活性就在于犯罪概念只规定定性因素这一根本点上。由于我国刑法中犯罪概念既有定性因素又有定量因素，且定量化的期望日益突出[viii]，沿着这条思路发展下去，立法有可能走向僵化，难以应付灵活多变的犯罪变化态势。随着社会发展，尤其在经济犯罪立法过程中，犯罪概念的定量因素越来越难设计，从而使立法日益感到困惑。[ix]怎么办？打击犯罪是刑法的根本任务，为实现这一目标，罪状设计要严密，尽量避免规定定量因素（到目前为止的刑事立法实践表明，定量因素往往是不利于控方证明的要件）。
严密设计犯罪构成要件，意图是减小犯罪分子逃避法律惩处的可能性，即严密刑事法网。罪状设计的方法是要针对犯罪规律设计较为灵活多样的犯罪构成本体要件。
严密刑事法网须依赖堵截构成要件来收其功效，所谓堵截构成要件是指刑事立法制定的具有堵塞拦截犯罪人逃避法网功能的构成要件。“堵截”是构成要件的功能属性，发挥功能的原因是构成要件只规定定性因素，以保证将法律规定的犯罪事实全部纳入刑法追究的范围，在这个意义上，“堵截”功能就体现了刑罚的“不可避免性”（贝卡利亚语），同时体现法律面前人人平等。至于“堵截”的方法则根据特定种类犯罪行为的具体情况而定，大致有如下表现形式：
将“持有”作为一种犯罪行为方式。持有是一种状态，既非典型的作为，也非典型的不作为，持有的先行行为是作为，如购买毒品尔后持有毒品，但持有本身是一种现实状态，更类似于不作为。传统刑法理论主张犯罪行为方式只有作为和不作为两种，将持有作为第三种犯罪行为，正是为了灵活打击犯罪，堵截犯罪人逃避法网的立法方法。我国刑法中的立法例有：《关于禁毒的决定》（1990年）第3条所规定的非法持有毒品罪，《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》（1988年）第11条第1款所规定的持有（或拥有）非法财产罪（也有巨额财产来源不明罪等称谓，但实质是持有非法财产）。这两个罪名的立法价值在于：制造、贩卖毒品是严重的犯罪行为，但惩处这种犯罪存在一个问题，行为人持有一定数量的毒品，但难以查明其来源，也不好证明行为人贩卖的事实，如果没有非法持有毒品罪的规定，以制造、贩卖毒品等罪名很难治罪，将任其逍遥法外。贪污、贿赂而拥有非法财产的国家工作人员，利用非法手段将其财产的不合法来源加以隐瞒，尽管明知其财产或支出超过其合法收入，但很难查证其犯有刑法上所规定的贪污受贿等传统的经济犯罪。将“持有”作为第三种犯罪行为，降低了犯罪构成的行为规格，实际操作中减轻了公诉机关的证明责任，证明持有毒品和非法财产是比较容易的，控方的证明责任减轻之后，就足以保证有效地打击犯罪，使狡猾的犯罪人难以逃避法律制裁。持有型犯罪构成适用于犯罪工具、违禁品或非法所得等场合。外国刑法中的立法例也较多。例如，《法国刑法典》（1994年）第222－37条规定，非法持有毒品的，处10年监禁并科5000万法郎罚金；再如，美国《模范刑法典》第5.06条规定的持有犯罪工具罪，香港《防止贿赂条例》（1971年）所规定的拥有无法解释之财产罪。随着犯罪态势和司法实践的变化，“持有”型立法模式在严密刑事法网方面的价值已逐步受到我国刑法界的重视。《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（1995年）第4条规定了持有明知伪造的货币罪。《刑法》（1980年）第163条规定了私藏枪支、弹药罪，实践中有时发生认定困难（证明私藏不容易），《中华人民共和国枪支管理法》（1996年）第41条规定：“非法持有、私藏枪支的，依照刑法第一百六十三条的规定追究刑事责任。”这一规定在“私藏”之外增加了“持有”的行为方式“持有”
比“私藏”容易证明，修改后的新刑法典也增设了非法持有枪支弹药罪。
罪刑系列的立法方法。罪刑系列立法方法是指相关犯罪的犯罪构成考虑打击犯罪的需要而灵活设计成为一个存在主辅关系的系列。我国刑法中传统的盗窃罪只有一种犯罪构成即“数额较大”，实践中出现了每次盗窃均数额不大，但是盗窃次数较多、危害较大的情形，刑法修改对这种情形补充了一种犯罪构成即“多次盗窃”，修改后的两种构成“数额较大”或者“多次盗窃”形成系列，对于堵截犯罪分子将起到重要作用。罪刑系列立法方法的典型立法例是关于贿赂犯罪（行贿和受贿）的规定，其立法价值在于规定基本犯罪构成（如普通受贿罪）之后，不遗余力地规定一系列修正犯罪构成，借助修正犯罪构成对基本犯罪构成的堵截功能，堵截因基本犯罪构成对贿赂犯罪涵盖不足而可能出现的疏漏，使整个刑事法网严而不漏，以利于惩治贿赂犯罪立法目的的实现。日本刑法中的受贿罪包括单纯受贿罪、普通受贿罪、枉法受贿罪、事前受贿罪、事后受贿罪、斡旋受贿罪、介绍受贿罪。这七个受贿罪充分考虑到受贿犯罪的复杂性，以单纯受贿罪为主体（基本犯罪构成）来设计受贿罪的犯罪构成。单纯受贿罪是仅仅因为职务关系而收受贿赂的行为。普通受贿罪则更进一层要求因实施职务行为而接受贿赂。枉法受贿罪要求所实施的职务行为具有违法性即实施违背职务的行为。事前受贿罪与普通受贿罪相比，在客观方面实施职务行为与收受贿赂行为有时间上的错位，先收受贿赂后实施职务行为。事后受贿罪正好相反，先实施职务行为后收受贿赂。斡旋受贿罪是指公务人员并不是就自己本来的职务行为而受贿，而是通过向其他公务员施加影响，使该公务员实施与其职务有关的不正当行为，斡旋者作为施加影响的代价而受贿。斡旋受贿罪在日本刑法中的确立，被认为是使贿赂罪的范围发生了质的扩大。[x]在灵活设计犯罪构成以应付狡猾的犯罪手法方面，堪称典范。[xi]这种罪刑系列的立法方法突出了一条主线：从本质上讲，受贿和行贿就是以权力来换取经济利益即以权换利，这是定性。从世界各国刑法的实践经验来看，也正是因为贿赂罪立法采用只规定定性因素的办法才足以保证以法律的手段（非法律的手段如搞政治运动除外）来对付狡猾的犯罪分子。
在这方面，我国刑法贿赂犯罪的立法已付出了沉重的代价。由于我国刑法中贿赂犯罪的概念包含了定量因素（缩小犯罪圈的办法），分则中罪状设计以全面、具体为目标，受贿罪要求“利用职务之便”并“为他人谋取利益”。[xii]这两个法定要件在实践中碰到的麻烦是非常大的。“职务之便”是一个多义项的语词，依据不同的标准可把“职务之便”细分为本人职务之便、他人职务之便、现在职务之便、将来职务之便、过去职务之便等类型。按照常识和逻辑，“利用职务之便”而受贿应当涵盖上述所有情形，而现行立法中的“利用职务之便”只能理解为“利用本人现有职务之便”。但这一典型的“利用职务之便”并不足以涵盖现实生活中各种非典型的“利用职务之便”，为对付变形利用职务便利而受贿的犯罪行为，对这一法定要件作扩大解释是在所难免的。《关于惩治贪污贿赂犯罪的补充规定》和两高的《解答》对“利用职务之便”作了规定和解释，两高的解释为“受贿罪中‘利用职务上的便利’是指利用职权或与职务有关的便利条件”。这种司法解释虽然在事实上增设了两个新罪名即国家工作人员居间受贿罪和离退休国家工作人员居间受贿罪，但这种解释的功能仍然非常有限，原因在于，采用这种定量描述的办法难以列举完毕现实生活中的犯罪行为，不管对利用职务之便作何扩大解释亦不足以包括现实生活中的所有变形受贿罪，如国家工作人员因职务关系而收受贿赂的，它没有实施或约定实施职务行为，甚至连“利用”职务便利都不明显。怎么办？立法规定“为他人谋取利益”这一要件的弊端在于含义模糊，就此引发了学术界一场关于这一要件是主观要件还是客观要件的争论。笔者认为，“为他人谋取利益”是受贿罪构成要件中的主观要件，究其性质而言，它是主观要件中的动机。将这一犯罪动机作为法定构成要件，其直接后果是牺牲了“打击犯罪”这一刑法的根本利益。按罪刑法定原则对诉讼提出的要求，凡罪状中所表述的要件，公诉机关在诉讼中均负有证明的责任，证明不了或证明不充分则不能说具备了该构成要件，控诉难以成立，按疑罪从无的原则处理，即便该要件是主观要件亦如此。实践证明，公诉机关在被告根本没有实施为他人谋利的具体行为的情形下，要证明被告意图或意欲为他人谋利的主观动机或目的往往是很困难的，而被告往往以没有或也不想为他人谋取利益来为自己开脱罪责，这从诉讼技巧上说是一个很方便的辩护理由，而反驳这种立证的难度比提出这种立证的难度要大得多。因此，即便对成立犯罪必须具备的主观要件来说，尤其是属于主观要件中的动机或目的，在叙明罪状时不到万不得已的地步不特别标出。刑法修改时，应当将“利用职务之便”和“为他人谋取利益”这两个要件取消，代之以“实施职务行为”，突出“以权换利”这一定性因素。在立法相对明确地定性之后，定量问题留待司法实践处理。[xiii]从贿赂罪的立法看，我国刑法中将定量因素上升为法定构成要件，给打击犯罪徒增麻烦。
类比推断的立法方法。类比推断的表现形式是在罪状中列举刑法打击的若干重点情形之后，采用“或者其他”“以及其他”等词语来将相关的类似情形划入刑法打击的范围，这种方法的实质是避免挂一漏万，防止因列举不全而导致惩治犯罪时无法可依。典型的立法例比比皆是，例如，《德意志联邦共和国刑法典》第130条“引诱犯罪”所规定的“散布、公开展览、邮寄、演示或以其他方式使人获得具有煽动或鼓励他人实施非法行为的文书”；《法国刑法典》第313－6条“与诈骗相近似的犯罪”中规定的“在公开招标活动中，采用赠送礼品、允诺、达成默契或其他欺骗手段”；再如，我国《刑法》第105条规定的“放火、决水、爆炸或者以其他危险方法”，等等。这种罪状设计主要适用的场合是在列举犯罪行为、犯罪主体和犯罪对象的时候，尤其是针对犯罪行为方式的复杂多样这一现实情况，这种办法可以使法条的涵盖面加以扩大，不让应受惩罚的罪行逃脱法网。这种方法给司法留下了很大的解释余地，为了避免解释的随意性，解释时应根据类比的对象而定，即“或者其他”之前的情形是参照物，与其基本相当的情形才可被解释到“其他”这一用语的内涵之中。我国《刑法》第105条在适用中曾经被解释出许多“其他危险方法”的具体形式，如散布病菌、非法架设电网、破坏矿井下的通风设备、驾驶汽车向人群冲撞、制造出售有毒酒、出售含有病毒的肉类等罪名，为灵活打击犯罪作出了贡献。
模糊型构成要件。模糊与精确相对，精确是对事物确定性的客观认识，模糊认识是对事物不稳定性、不明确性的认识，确定性是“非此即彼”，而模糊性是“亦此亦彼”。模糊性的认识在设计犯罪罪状时是不可避免的，这是认识规律（社会生活中普遍存在具有模糊性特征的事物以及人类认识在很大程度上只能达到模糊性认识的地步）使然。罪状设计要尽量采用精确性的用语，并且各国刑法中罪状表述的主要形态也是精确性概念，如杀人、盗窃、诈骗等用语的内涵较为明确，不易发生歧义。但是，各国刑法中又普遍存在模糊性概念，如《德意志联邦共和国刑法典》第187条“诽谤”规定的“违背良知、宣称或散布足以使人受到蔑视，受到贬低或危害其信誉的不实之事”、日本《刑法》第175条规定的贩卖猥亵文书罪中的“猥亵的文书、图画”，其中，“良知”、“猥亵的文书、图画”即为模糊性用语。《法国刑法典》（1994年）在修改时要求用语要明确，但是，该法典第223－1条规定了“对他人造成危险罪”，该罪的内容是，显然蓄意违反法律或条例强制规定的安全或审慎之特别义务，直接致他人面临死亡或足以造成身体毁伤或永久性残疾的紧迫即发之危险的情形，该罪采用大量的模糊用语，理由是，法律规定须根据案情作出解释。[xiv][127]模糊型犯罪构成的缺陷是司法人员难以把握犯罪构成。但这是事情的一面。另一方面，这种犯罪构成可收严密法网、不放纵狡猾犯罪人的功效。《美国联邦法典》第18篇第1341节《邮件诈骗法》中规定了邮件诈骗罪，这一罪名被认为是一个典型的“口袋罪”，其重大立法价值就在于它采用模糊性的犯罪构成，使其外延具有了开放性的特点，检察官在根据其他专门刑事法律起诉犯罪难以获胜的情形下，往往采用这个法律进行起诉。我国《刑法》（1980年）在制定之时，犯罪的表现形式还是如马克思所说的典型的“孤立的个人反对现行统治”；近几年的犯罪态势表明，犯罪集团在不断地形成和扩大，我国目前虽没有出现象意大利黑手党、日本暴力团、香港三合会等那种组织严密、规模庞大的典型黑社会组织，但黑社会性质的犯罪活动确已存在，并有发展趋势，如不及早遏制，则后果堪忧。我国刑法在修改时对此作出了反映。黑社会性质的组织是犯罪集团的一种形式，一种特殊的危害性更为严重的犯罪集团。犯罪集团通常理解为三人以上为共同实施犯罪行为而组成的较为稳定的犯罪组织。黑社会性质的组织，除有犯罪集团的一般特征（犯罪主体是是三人以上，犯罪的主观方面是为了共同犯罪）外，根据我国的实际情况，在客观方面还有如下的特征（罪状）：（1）行为手段上的强暴性；（2）活动形式上的有组织性；（3）在地域上形成势力范围，称霸一方；（4）严重的社会危害性，表现在两个方面，一是侵害面广，为非作呆，欺害民众；二是后果深重，严重破坏经济和社会生活秩序。上述特征结合犯罪集团的一般特征便是组织、领导、参加“黑社会性质的组织”罪的犯罪构成。这些构成特征的内涵存在模糊性，“为非作呆、称霸一方、流氓滋事、欺压民众，等等”甚至于不是严谨的法律用语，但是，面对这些突破了“孤立个人反对统治”的传统刑法模式的犯罪，采用概括性的语词加以描述，恰好是灵活设计犯罪构成、严密刑事法网的有效措施，它可以减轻控诉方的证明责任，在合法的限度内有效地追诉犯罪，是积极刑法思想的表现。
德国立法机关于1990年将对外经济领域的犯罪构成要件作了修改[xv]，以前《外经法》的规定要求拿出影响联邦德国的安全、妨碍和平共处或严重干扰外交关系的证据才可定罪，但在实践中，举证是非常困难的，为查找证据所付出的代价是十分昂贵的，犯罪难以认定，国家利益受到损害。将外经领域的犯罪构成变为“宜于视为犯罪”（即“视为犯罪是合适的”），目的是为了在司法实践中便于追究犯罪者的刑事责任（降低控方的举证责任）。这一模糊性的条款完全是出于依法打击犯罪的需要而设立，至于何为“视为犯罪合适”，则需要在适用中作出解释。
道德因素介入犯罪构成并趋立法化。道德因素属于教育的范畴，它与法律有关但不宜过多介入，典型例子是“见死不救”是道德问题而非刑法问题，因为，道德因素不具有法律上的可操作性。所以，传统刑法理论认为，违反“见义勇为”的道德义务并非刑法上应承担刑事责任的归责理由（不是不作为的义务来源）。但是，为了适应社会发展所要求的社会成员之间的合作精神，道德义务逐渐介入刑法，不作为犯罪的义务来源开始扩大到道德领域（传统刑法理论认为，只有法律规定和职务要求是义务来源）。挪威、瑞典等国法律规定，任何有责任能力的成年人在下列情况下具有营救危难的法律义务：（1）他认识到他人处于危难境地；（2）营救他人对自己并没有危险。[129]《法国刑法典》（1994年）第223－7条新增一项罪名“怠于给予救助罪”，该罪规定，任何人故意不采取或故意不唤起能够抗击危及人们安全之灾难的措施，且该措施对其本人或第三人均无危险的，处2年监禁并科20万法郎罚金。道德因素介入刑法恐怕是罪状设计灵活适应犯罪态势最典型、最独到的表现。我国目前存在的道德滑坡颇受各界重视[130].曾有人呼吁将“见义勇为”纳入刑法范畴，从加大建设社会主义精神文明、提高公民道德水准的力度这一视角来看，这无疑是有见地的看法。可以考虑吸收外国立法经验，将“见义勇为”作为不作为犯罪的义务来源，相应增设“见死不救罪”或“见危不救罪”。
以上五种立法方法都是严密设计犯罪构成本体要件（罪状）的典型方法，并非全部。列举并简要论述这几种典型方法的意图在于说明，为了适应犯罪态势的发展变化，科学的立法应当反映犯罪规律而不是忽视其规律性，犯罪态势的总规律是犯罪主体越来越复杂，犯罪手段花样翻新，刑法规定老是滞后于犯罪现实。为了克服这种滞后性，罪状设计必须有严密性，核心思想是只作定性规定不作定量描述，以保持一定的自由裁量空间来打击犯罪。
三、严密设计罪状与罪刑法定
本文认为，立法定性是严密设计罪状的核心思路，因为，定性因素对事物有较强的涵盖力[xvi]，依此保证法定的犯罪行为纳入到司法过程来考虑。本文所指的立法定性并不等于法条粗疏，定量也不等于法条细密。粗疏和细密并不是讲条文的多少，而是指某一具体条文对某一犯罪规定的详备程度，其直接针对性是对具体案件适用时的可操作性（即定量化程度）。所以，本文的讨论不直接针对刑法学界长期争论的“法条是宜粗还是宜细”的问题。在这个意义上，我们主张刑法分则的条文应采取“该粗则粗，当细则细”的立法方法。关键是考虑哪种情况更有利于刑法功能的实现。1997年刑法分则集中体现了严密刑事法网的价值取向，意图在于减小犯罪分子逃避刑罚处罚的可能性，突出刑法的保护功能。同时，新刑法分则还针对79年刑法罪状设计过分粗疏的状况，采用尽量具体化的立法方法，使许多犯罪的构成要件具体化、明确化，减少了不必要的模糊概念的适用，体现了刑法的保障功能。
本文主张采用定性方法来设计刑法分则条文，并不反对分则条文适当地具有定量化倾向并体现定量化的内容。例如，我国刑法分则中广泛采用的“数额较大”、“情节严重”等措词来起到限量作用，这是定量化倾向的典型反映，这种立法方法在缩小犯罪圈、控制刑罚的打击面方面有其不可忽视的价值，有学者甚至将其界定为独具特色的东方国家的统治经验。本文主张刑法分则条文采定性方法反对的只是那些给司法工作人为设置障碍的做法，如1979年刑法中大量规定“营利目的”作为犯罪构成必要要件的情形，这些条款对严密法网有妨碍。定性方法在设计刑法分则罪状方面是一种主要的方法。
结合司法实践过程来考虑，定性方法的优点在于，罪状含义明确而且概括，便于控诉方指控犯罪。例如，新刑法第294条组织、领导、参加黑社会性质的组织罪在罪状设计上采用了“称霸一方”、“为非作歹”等语词，这些说法极具概括性（可理解为法条粗疏），便于检察机关控诉犯罪，保护社会。严密设计罪状采用定性方法的另一个理由是，罪状设计无论如何不可能达到直接适用于具体案件的程度，即鉴于刑法的局限性，立法上绝对的定量是不可能的。原则性、普遍性是任何国家法律条文的特性，这本身无可厚非，法律的技术性特征使然。在这一点上要坚持实事求是，我们不可能给每个案件都订立一条刑法。
本文主张采用定性的方法订立刑法分则条款，强调刑法的原则性和普遍性，是不是就不要罪刑法定了呢？答案是否定的。罪刑法定作为一条世界性的刑法原则，是各国刑法均推行的进步的法制原则。我国刑法同样坚持这一原则。在这个问题上，关键是看如何理解罪刑法定原则的问题。我一直主张，对罪刑法定原则要从四个层面上来理解，即观念上的罪刑法定、原则上的罪刑法定、制度上的罪刑法定、司法运作上的罪刑法定。[xvii]只有从形式到精神、从制度到观念等多个角度来认识罪刑法定，才可能获得全面的把握。我国刑法学界所指的罪刑法定一般仅指制度上的罪刑法定，即强调依据成文法典来确定犯罪和刑罚。这仅仅是罪刑法定在法律规范表述方式上的内涵，由于将罪刑法定直接或间接地等同于成文刑法，就产生了认识上的偏差，将强调罪刑法定等同于刑法条文的细密化或者说具体化，只重视立法而忽视刑法的执行。事实上，罪刑法定是一条法制原则，是指法律支配社会生活的原理本身。[xviii]由此看来，本文对罪刑法定原则至少要作两点说明：一、罪刑法定不等于刑法立法的细则化，由于立法细则化是不可能且不明智的，在立法时要根据实际情况“该粗则粗，该细则细”。二、在执行刑法时更要坚持罪刑法定，即强调罪刑法定的精神追求，在执法中如何体现罪刑法定，关键是严格执法。本文的结论与这一主题是吻合的，本文的论证方式恰好是想换一个角度来探讨严格执法的途径。
刑法规范无论多么细密，均不可能否定自由裁量，即使是对于刑法中最容易量化的数额犯和情节犯，也不可能做到所谓的具体化和细密化程度。我国古代刑律曾有过这方面的尝试，存在立法细则化和量刑机械化的问题。从我国古代刑律可以发现，立法者尽量在罪行与刑罚及其赎换刑之间确定一一对应的数量关系。例如，据《隋书。刑法志》记载，《梁律》定为二十篇，“其制刑为十五等之差……。刑二岁以上为耐罪，言各随使能而任使之也。有髦钳五岁刑，笞二百，受赎绢，男子六十匹。又有四岁刑，男子四十八匹。又有三岁刑，男子三十六匹。又有二岁刑，男子二十四匹。赎髦钳刑五岁刑笞二百者，金一斤十二两，男子十四匹。赎四岁刑者，金一斤八两，男子十二匹。赎三岁刑者，金一斤四两，男子十匹。赎二岁刑者，金一斤，男子八匹。罚金十二两者，男子六匹。罚金八两者，男子四匹。罚金四两者，男子二匹。罚金二两者，男子一匹。罚金一两者，男子二丈。女子各半之。……”唐律中关于盗窃罪的刑罚如法炮制，被盗物价值折合成绢的幅长来计算，从无脏笞五十、一尺杖六十开始一直规定到四十匹流三千里，五十匹加役流。各代刑律的定刑方式皆出一辙，即对罪状中的定量因素作明确的规定并依此作刑罚设置，几乎排除了量刑的余地。有学者敏锐地指出，这种法律的细则化是着眼于否定自由裁量，这有可能导致法律的僵化。一谈周详规定就变得条文繁苛，一谈灵活运用就变得比附失当。这是我国法制建设中的一个怪圈。[xix]
我国现行刑法立法或多或少受到传统观念的影响，在思维倾向上存在细则化、具体化、定量化的特点，而这种愿望不可能落实，案件的定量因素（具体情况）是需要裁量的，它要求基于合法之上的合理性，立法无法明定，即使对数额犯、情节犯等作出了一些定量描述，但并未否定具体案件中的自由裁量问题。这样，刑事实体法的制定问题就转化为如何看待自由裁量权的问题。
自由裁量问题如何解决？答案在于犯罪构成的结构调整以及刑法适用解释机制的形成。本文将刑法及其运作的目标作了一个分配。首先，刑法分则的目标是实现罪刑法定，这里所指的罪刑法定并不排斥自由裁量，它主要指对犯罪行为作定性的而非定量的列举，避免将合法行为纳入刑法视野，换句话说，刑法分则条文中罪状设计的目标在于尽可能严密地将犯罪框入刑法范围，方法是只作定性描述，留有裁量余地，以适应打击犯罪（不纵）的现实要求。其次，刑法总则的目标是借助于犯罪构成的结构层次即定罪过程来收缩法网，以个人权利来制约刑罚权，做到刑法公正即“不枉”。不纵与不枉各有侧重，前者是保护社会，后者是保障人权。如何实现二者的有机配合？关键在于定罪过程，即对刑法进行适用解释的过程，在定罪过程中，证明和说理是基本方法。传统的刑事法律体制中，单方说理成分突出，国家一方对刑法加以制定和解释，刑法的制定与刑法的解释没有方法论上的本质区别，“两高”的司法解释常常被视为立法的延伸，假如将刑法典视为“主法”的话，“两高”的司法解释常常被理解为“副法”，二者本质的相同点在于：都是创设普遍性、一般性的条款，而不对案件有具体针对性。例如，关于盗窃罪的起刑和量刑数额尽管作了规定，但并未具体到案件，只是确立了一个裁量的范围，至于剩下的这部分裁量空间，则基本上不受制约。刑法适用解释机制则与此不同，正视立法的局限性是立论的前提，在此基础上，立法和司法、刑法总则和分则分工明确，各司其职，分则明确国家指控犯罪的范围，总则提供个人（被告人）合法辩护的渠道，二者之间形成一种张力（通过双方说理），保证证明有力，说理充分，从而实现两个递进的目标：一是确定实体刑法在具体案件中的含义；二是以合理解释实体刑法为手段实现刑法“两个保护”的功能。
-
[i] （美）史蒂文。伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1999年版，第14页。
[ii] 《毛泽东选集》第4卷，第1380页。
[iii] 福田平、大冢仁：《日本刑法总论讲义》，辽宁人民出版社1986年版，第42页。
[iv]程序运作这一范畴是广义的，并非只限于“程序法”方面，实体法中也有，例如英美法中一系列的合法辩护内容，大陆法系犯罪构成三元结构中后两个阶段的内容，实体法和程序运作相互配合、价值互补是刑事程序的精髓。
[v] 储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第50页。
[vi]这一主题在最近的研究中受到重视，参见李洁：《中日犯罪成立理论体系的特征比较研究》，载《法制与社会发展》1996年第5期。
[vii]现阶段，刑法理论界对弹性犯罪构成要件有偏见，认为它是破坏法制的“导火线”。本文认为，刑法的两个功能要通过“收放自如”的立法和司法来实现，罪状设计严密犯罪构成是“放”（广布犯罪网以打击犯罪），而司法中的个人辩护（依据刑法总则的规定）是“收”（以个人权利来克制权力），二者在司法程序中求得平衡和协调即“自如”。这是刑法功能最佳实现的核心思路。这种制度变革的意义绝不可低估，一、促成依法办事，控、辩双方（国家和个人）都要依照法定承诺来表达意见；二、依法表达意见即证明是控、辩双方在程序活动中的基本方法，这一过程可以强化刑法的权威和国家弹压犯罪的力度。
[viii]在1997年刑法修改的讨论中，关于分则条文的争论集中在定量化问题上，典型的观点认为，我国刑法对于犯罪情节与数额的规定，亦明显存在严重的缺陷，这主要表现在犯罪情节与数额的表述笼统、抽象，伸缩性大，在司法实践中往往易导致出入人罪，量刑失当。见赵秉志等：《中国刑法修改若干问题研究》，载《法学研究》1996年第5期。
[ix]储槐植：《刑法存活关系中-关系刑法论纲》，载《法制与社会发展》1996年第2期。
[x]木村龟二主编：《日本刑法学词典》，上海译文出版公司1991年版，第543页。
[xi]这一罪名的设计与日本这一东方国家的国情有关，东方国家讲究“人情”、“人际关系”，这就要求针对犯罪规律而设计犯罪构成。德国没有这一罪名。
[xii]这两个法定要件的规定到目前为止很少有观点认为是考虑定量因素而设计，笔者认为，学术界共识所主张的规定这两个要件的目的是要将非犯罪行为（违法行为）从犯罪中排除出去，事实上这就是在犯罪构成的本体要件中规定定量因素，笔者的看法与通行的观点并无矛盾。但是，由于出发点不同，考虑问题的思路就不一样。
[xiii]如日本刑法中只规定“贿赂”，其范围和种类根据客观情况的变化和需要，由判例来补充。贿赂在实际生活中的内容，判例的解释是相当宽泛的，包括：1.金融利益；2.债务；3.艺妓的表演；4.性服务；5.公私职务的有利地位；6.参与投机事业的机会；7.帮助介绍职业；8.金额、履行期未确定的谢礼；9.将来要建立的公司股票；10.其他满足人们需要和欲望的一切利益。见《中日公务员贿赂犯罪问题国际学术研讨会综述》，载《法学研究》1994年第4期。
[xiv]罗结珍译：《法国刑法典》，中国人民公安大学出版社1995年版，第10页。
[xv]储槐植主编：《美国德国惩治经济犯罪和职务犯罪法律选编》，北京大学出版社，1994年版，第450页。
[xvi] 本文在理解“法条粗疏和严密”的问题时，视角与刑法学传统理论不同，传统理论认为，发条粗疏可能造成冤枉无罪之人的弊端即考虑不枉，而本文认为，分则部分的法条不应当考虑“不枉”这一价值目标，而应当体现“不纵”，在这个意义上，以定性认识为基本方法，法条粗疏（法条粗疏的原因更主要的是法条不可能达到所谓的细密）恰好是打击犯罪的有效方法，因为这种方法降低了控方的证明责任。
[xvii] 见拙文：《刑罚正义论-罪刑法定的价值分析》，载赵炳寿主编：《刑罚专论》，四川大学出版社1995年版，第23页。
[xviii] 马克昌：《罪刑法定主义比较研究》，载《中外法学》1997年第2期。在这篇文章中，马克昌教授详细地梳理了罪刑法定主义的渊源并探讨了其内涵和意义，该文主张通行的观点，将罪刑法定主义的渊源追溯到1215年英国的大宪章，可是，为什么英国并没有罪刑法定主义的说法，而这一点并不否定英国刑法是坚持罪刑法定主义的。关键在于罪刑法定不等于成文刑法本身，而是指刑事领域的法治。所以，陈忠林博士在《从外在形式到内在价值的追求-论罪刑法定原则蕴涵的价值冲突及我国刑法应有的立法选择》（载《现代法学》1997年第1期）一文中，强调了罪刑法定原则的内在价值，该文认为，我国目前对罪刑法定的理解建立在一种错误的翻译之上，从其起源来看，罪刑法定的正确译法是“法制原则”或“合法性原则”。该文还认为，罪刑法定原则也称法制原则这一事实可能给我们打开了一条探寻罪刑法定原则内在价值的新思路。
[xix]季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》1993年第1期。
