如何认定聚众斗殴罪中的持械
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聚众斗殴罪在我国是常发性犯罪。在聚众斗殴中，双方或者一方往往持械参加争斗，这显然增加了对社会公共秩序的危害程度。因此，我国现行刑法第二百九十二条将持械聚众斗殴明文规定为加重的构成要件，以严厉的刑罚加以制裁和预防。然而，在司法实践和学理上对持械聚众斗殴的理解和适用却不断泛化，这种倾向与罪刑法定原则相悖逆。因此，有必要重思持械聚众斗殴的认定问题。
一、本法条的规范目的
刑法分则中的任一罪刑规范均具有其自身独特的规范目的，因此，对刑法分则条文的解释与适用必须从其规范目的出发。[1]当然，刑法规范的特定目的是通过刑法条文的语词描述而表达、揭示的；反之，每一刑法规范所表达的特定目的亦制约着对本条语词的理解和解释。因而，在讨论持械聚众斗殴中“持械”的含义及其司法适用之前，我们理应先理解本法条的规范目的。
聚众斗殴犯罪行为直接表现为对对方身体的伤害，可能造成轻伤甚至重伤或者死亡的实害结果，这与故意伤害罪或者故意杀人罪相类似。然而，根据刑法第二百九十二的规定，聚众斗殴犯罪行为在造成轻伤时，仍然以聚众斗殴罪论处，只有导致重伤或死亡的严重结果，才以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪量刑。显然，本法条具有不同于刑法第二百三十二条和第二百三十四条的规范目的。从本法条规定于第六章第一节来看，显然，本法条的规范目的首先应当为保护公共社会的安定、平稳，维护社会公共秩序。另外，在聚众斗殴时，通常是基于报复、争霸一方等动机，以加害对方的身体甚至生命为目的，并且本罪尚包括致人轻伤的结果。也就是说，故意伤害致人轻伤的，不以故意伤害罪定罪，仍以本罪定罪量刑，只有在故意伤害致人重伤的情况下才以故意伤害罪定罪量刑。因而，本法条尚以保护国民的人身安全为规范目的。
由以上分析可知，现行刑法第二百九十二条的规范目的，一方面为保护公共社会的安宁和秩序的平稳，另一方面为保护国民的人身安全、财产安全，那么，我们对持械聚众斗殴的解释应当以此为指针与权衡的准则。事实上，在我国刑事司法实践中，将在聚众斗殴过程中故意毁坏财产的行为仅作为聚众斗殴的从重情节加以认定，而不是同时定故意毁坏财物罪，这在一定程度上也印证了本法条的规范目的涵括对财产安全的保护。
二、本法条中“械”的理解和认定//www.hwzoo.com/
（一）械的认足的相关争议
要准确适用“持械聚众斗殴”这一规定，必须明确械的内涵及其具体的判定标准。如若依据“械”这一语词的通常含义来理解和适用，那么，只要是聚众斗殴，几乎均能认定为持械聚众斗殴。基于本法条的规范目的，毫无疑问，这是不合适的。因而，在司法实务中和学理上，对本法条中械的含义均限缩解释。然而，应当将械的含义限缩至何种程度？就这一问题，在司法实务中和学理上出现了分歧。多数学者认为，本法条中的械即为凶器。[2]而在此种观点中，有些学者对凶器实质上也是对械予以明确界定，指出是“足以造成人身伤亡的危险器械”。[3]这些学者未具体说明将械认定为凶器的理由。另有论者提出，械是可为人掌握的、独立存在于人体之外、能伤害人体的坚硬物体。他们认为，对械的理解应当全面考察物体的属性与作用，判断标准包括对人体的伤害性、具有坚硬的物理属性和独立于人体之外并能为人所掌握。[4]还有论者主张，械是指常规使用即可造成人体伤害的器物。该论者认为，判断何为械，不必拘泥于其形态，应紧扣足以致人伤亡的本质特征，即凡是持之依通常使用方式即可致人伤亡的，均可认定为械。[5]
虽然最高人民法院和最高人民检察院未对械的含义进行司法解释，但是有些地方公安司法机关出于统一法律适用的目的，以意见、会谈纪要等形式对械的含义及其认定进行了规定。例如，江苏省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅于2000年和2009年分别以讨论纪要、意见的形式对械进行了解释，认为械是指各种枪支、治安管制器具、棍棒等足以致人伤亡的工具，对于持砖块、酒瓶类一般工具进行斗殴的，要结合所持一般工具在斗殴中的使用情况及造成的后果等情节，认定是否为械。2011年天津市高级人民法院、市人民检察院、市公安局、市司法局以座谈会纪要的形式规定，持械聚众斗殴是指使用足以致人伤亡的器械参与斗殴。上海市高级人民法院《关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》（以下简称《意见》）规定，器械是指各种枪支、刀具、棍棒、砖块等足以致人伤亡的工具。显然，在我国刑事司法实务中，对于械的理解和适用采取凶器说，也就是第一种观点。
（二）械的具体认定//www.hwzoo.com/
上述有关械的含义和认定标准的几种观点本身均具有各自的优势，均在一定程度上揭示了本法条中械的核心意义，有助于司法实践中的准确认定。但是，它们亦存在一定的局限性。
第一种观点也就是学理中的多数说和实务见解认为，械是凶器，并将其规定为足以致人伤亡的器械。问题是，对“足以致人伤亡”如何理解？显然，使用枪支、棍棒、管制刀具等足以致人伤亡，而用随身扎带的领带亦可勒死人、用书包中的圆珠笔亦可刺瞎对方的眼睛。那么，在聚众斗殴中只要携带此类物品，均可能成立持械，显然这不合情理。
第二种观点亦具有一定的偏颇。首先，械的基本含义为器物，应包括各种状态的物品，既可是固体，也可是液体或气体。即使是固体的物品，既可是软性的，也可是硬性的。因而，我们无法推断出械仅指坚硬的物品。其次，这种狭隘的理解直接将足以致人伤亡的液态或者气态器物排除，难以应对司法实践中可能遇到的问题。比如，在聚众斗殴时，犯罪行为人可能以喷射硫酸等腐蚀性物品进行攻击，就其危害性而言，显然可能高于棍棒等，并且硫酸属于物品，完全可以解释为本法条中的“械”。但是，按照该观点则无法涵括。
第三种观点是在对前两种观点进行认真分析后，进一步明确了有关械的判断标准，其相对明确、具体。然而，其认为，只须紧扣械的本质特征“常规使用即可造成人体伤害”来认定，而不论械的具体形态是何种。按照这种理解，如果使用生物攻击，具有与使用枪支、刀具等器物同样的杀伤力，那么，就应当将该类生物视为械。然而，基于械的语词意义，无论如何械也不能包括生物。显然，这种观点仅仅以规范目的作为械的判断标准，显然超越了械的可能语义，因而，有类推适用之嫌，违背了罪刑法定原则的基本要求。
刑法的实质内容必须凭借解释方能转化为行动中的法，而解释的本质取决于对法律的忠实和客观上的再审查。法的安定性亦要求我们在进行刑法解释时必须严格、自觉地接受法律的约束，而不能基于社会防卫的目的自由地类推适用刑法规范。上述几种观点和实务态度或者仅基于规范目的类推解释械的含义，或者反向过度地限缩解释械的含义，因而，它们均存在一定程度的局限性。笔者认为，准确理解械的内涵，既须以该法条的规范目的为指针，亦要以普通大众能够理解的语词的可能文义为界限，而不能偏废任一方面。因而，笔者认为可从以下几个方面来理解和判定本法条中械的含义：
首先，械必须是人工性的器物，即其必须是经过人工加工或者制作的器物。所有的解释都应当从法律的可能词义出发。[6]械的本义指各种器械，特指兵器，还指枷锁、镣铐之类的刑具。[7]显而易见，器械应当是经过人工加工或制作的。例如，自然界中天然存在的石头我们不会称之为械，但是基于使用的目的，通过人工将其打磨成为石斧、石刀等则成为了械。并且，根据械的这几种含义，械也不能包括生物。我国台湾地区的司法实务也持此种立场，认为砖块、石头乃自然界之物质，尚难谓为通常之器械。所以，有的学者认为，械可以含括危险的动物，如藏獒、毒蛇等。这明显超出了械的可能语义范围。因此，犯罪行为人在聚众斗殴中驱使所豢养的藏獒、毒蛇或其他危险动物进行攻击，不能评价为持械。
其次，本法条中的械必须具有杀伤性，即使用其作为伤人工具通常致人伤亡。所谓通常致人伤亡，是指使用其作为杀伤工具致人伤亡具有高度的盖然性。对本法条中“械”的判断，应当以其本身客观上具有高度的杀伤力为基准，而不能以他人对器械的危惧感为准则，否则，可能造成因人的心理认识差异而产生结论上的不同。也就是说，我们需要客观地判断，依照通常使用方法该器械是否易于杀伤人。例如，使用塑料凳、扫帚等攻击他人，通常不会杀伤他人。又如领带、鞋带、皮带等也可能作为杀人的犯罪工具而勒死人，但这是少见的情形，使用这些物品通常很难杀伤人，因此，不能判断其具有杀伤性。
再次，本法条中的械须具有工具性，即持该物品的人必须具有在聚众斗殴过程中使用该物品的目的。当然，使用该物品的目的不必局限于预备阶段，可以是犯罪过程中的任一阶段。即使在斗殴过程中临时取得，只要其加以使用，即具有了使用的目的。之所以强调械的工具性，是因为这可以避免将某些随身携带的物品认定为械。例如，残疾人所持的拐杖通常亦具有杀伤性，但是若查明行为人并不具有使用其斗殴的目的，则不能认定为持械。
三、本法条中“持”的理解和认定//www.hwzoo.com/
在关于持械的理解和适用中，不仅对械的含义和判定标准存在争论，而且对持的含义也有争议。当然，对持的理解包括两方面，一方面是对持本质的理解，另一方面是对持械具体情形的认定。
（一）对“持”的本质的理解
就本法条中持的本质而言，在实务上无论司法解释、地方公安司法机关的相关规定未有明确的态度，更未有具体案件的裁判涉及，但是在学理上尚有不同见解。有论者认为，持既表示一种动作，亦表示一种状态。[8]另有论者则坚持，本法条中持仅表示一种动作，即拿着、握住。[9]笔者认为，本法条中持的本质既是一种动作亦是一种状态。首先，就语义而言，持的基本词义包括拿着、握住，但其引申词义包括“掌握、掌管”。[10]因而，在本法条中，持既可表示拿着、握着一种具有杀伤性的器物，亦可表示对该类器物的现实掌握或支配，并非如有论者所认为的，持械仅指拿着、握住器械。也就是说，在聚众斗殴中，不仅手持具有杀伤性器物表示持械，而且只要对杀伤性器物具有现实支配或掌握因而能够随时使用，即使没有手持，亦可认定为持械。例如，甲乙双方约斗，甲方人员将棍棒、刀具、猎枪等带至约定场所附近掩藏，之后即使斗殴时未加使用，也应认定为持械聚众斗殴。其次，从本法条的规范目的角度看，规定聚众斗殴犯罪保护的法益为公共社会的安宁和秩序的平稳以及国民的人身或财产安全，不仅公然手持杀伤性器具侵犯了公共生活的安宁、秩序的平稳，而且只要现实支配随时能加以使用，对本法条的保护法益具有同等程度的危害。判断对保护法益是否造成危害，应当看客观上是否真正造成了威胁或侵害，不是说只有通过展示造成心理恐慌，才是侵犯了本法条的保护法益。另外，在刑事实务中，将携带但并未使用杀伤性器械一方认定为持械，我们可以在实际量刑时考虑其未加使用这一点，因而，不会造成所谓量刑不均衡而违背司法公正的结果。
（二）对持械的认定
对于持械的认定，有些地方公安司法机关予以规定。2009年江苏省高级人民法院、省人民检察检、省公安厅《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》规定，持械包括直接使用器械，或携带并显示但实际未使用。2011年天津市高级人民法院、市人民检察院、市公安局、市司法局《关于办理聚众斗殴案件座谈会纪要》则规定，持械包括实际使用器械，通过展示器械对对方进行威胁、震慑，在现场临时寻找、使用器械；但仅携带器械而未实际使用也未向对方展示的，不宜认定。上海市高院《意见》则规定，持械包括事先准备器械并持器械参与斗殴和在实施过程中获得并使用。可以看出，在司法实务中，凡是在聚众斗殴过程中使用了杀伤性器械，无论是自己一方携带至现场还是在现场临时取得的，均认定为持械。对于携带但未使用的，则进一步细分为是否显示，若显示则认定为持械；反之，若不显示则不宜认定为持械。笔者认为，在聚众斗殴时使用杀伤性器械，显然已侵犯了本法条的保护法益，即使使用临时取得的对方所带的器械，毫无疑问也应当属于持械。比如，2013年5月20日晚，刘某甲与杨某某二人约定斗殴。在斗殴过程中，杨某某摔倒在地，所持砍刀掉落。刘某甲之父刘某乙拾起砍刀朝杨某某头、手和腿等部位击打，即属于持械情节。//www.hwzoo.com/
但是，就携带杀伤性器械而未使用的情形，对于刑事实务中的态度，笔者不敢苟同。笔者认为，只要携带杀伤性器械到斗殴现场，无论是否显示，均应认定为持械。这是因为，携带杀伤性器械到斗殴现场，意味着在需要时能够随时使用，这已对对方或其他人人身安全和秩序的平稳构成了威胁，亦即已侵犯了法益。显示与不显示所携带的杀伤性器械的区别在于，对社会公众的心理造成的影响程度不同而已。
