【案情】

　　2013年12月9日，李某、杨某（以下简称二人）因犯诈骗罪被某县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，实行社区矫正。12月11日，二人到某镇司法所报到。司法所分别对二人建立了社区服刑人员档案，签订了社区矫正监护帮教协议，制定了社区服刑人员个案矫正计划书，配备了一名由县司法局统一招聘的社会工作者负责二人的档案管理、通知二人按时报到、参加劳动及平时与二人的通讯联络等工作。同时，司法所按规定将E通定位手机发放给二人。12月15日，二人向司法所递交各自的思想汇报材料。12月30日，司法所所长高某对二人进行谈话帮教。2014年1月、2月，二人按要求到司法所报到。3月，司法所通知二人参加学习，但二人均因事没到。6月3日，高某在接到二人所在村治保主任有关好几天没见到二人的报告后，让其核实情况并以村委会名义提交了一份《关于给予李某、杨某警告处分的建议》。在社区矫正期间，二人先后于2013年12月、2014年3月、4月、6月窜至邻县实施诈骗，诈骗金额66364元。6月22日，二人被抓获。此时，高某让负责二人矫正工作的社会工作者伪造了二人2014年2至4月的劳动证明、1至4月的思想汇报、日常记录及考察鉴定表等材料。12月23日，检察机关以涉嫌玩忽职守罪对高某立案侦查，之后，向法院提起公诉。

　【分歧】

　　对高某是否构成玩忽职守罪，存在两种不同意见。

　　第一种意见认为高某构成玩忽职守罪。理由为：根据相关文件规定，司法所应当对本地区适用社区矫正人员制定社区矫正方案、建立社区矫正工作档案、落实社区矫正人员定期报到制度、定期递交思想汇报和请假的管理制度、定期组织社区矫正人员集中学习和参加社区服务、通过实地检查、通讯联络、信息化核查等措施及时掌握社区矫正人员的活动情况，对社区矫正人员实施分类管理。高某作为司法所所长没有完全按照上述要求履行职责，系玩忽职守行为。从本案后果看，李某、杨某在社区矫正期间再次犯罪，多次以封建迷信方式骗取老年人钱财，可以认定为造成恶劣社会影响。

　　第二种意见认为高某不构成玩忽职守罪。理由为：玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不认真履行工作职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。结合本案实际，高某的行为不符合玩忽职守罪的构成要件。

　【评析】

　　笔者同意第二种意见。理由如下：

　　1、从玩忽职守罪的主体看。

　　首先，玩忽职守罪的主体是国家机关工作人员。本案中，高某属国家机关工作人员无疑，但高某并不能因为具有司法所所长的身份而当然成为玩忽职守罪的主体。2012年3月1日起施行的《社区矫正实施办法》将社区矫正工作职责赋予司法所，而非直接赋予司法所所长。该《办法》第三条规定：“县级司法行政机关社区矫正机构对社区矫正人员进行监督管理和教育帮助。司法所承担社区矫正日常工作。社会工作者和志愿者在社区矫正机构的组织指导下参与社区矫正工作。有关部门、村（居）民委员会、社区矫正人员所在单位、就读学校、家庭成员或者监护人、保证人等协助社区矫正机构进行社区矫正。”第八条规定：“司法所应当为社区矫正人员确定专门的矫正小组。矫正小组由司法所工作人员担任组长，由本办法第三条第二、第三款所列相关人员组成。社区矫正人员为女性的，矫正小组应当有女性成员。司法所应当与矫正小组签订矫正责任书，根据小组成员所在单位和身份，明确各自的责任和义务，确保各项矫正措施落实。”可见，具体负责矫正工作的是与司法所签订矫正责任书的矫正小组，直接参与矫正工作的是司法所工作人员、社会工作者和志愿者。本案中，司法所已经安排了一名由县司法局统一招聘的社会工作者具体负责二人的档案管理、通知二人按时报到、参加劳动及平时与二人的通讯联络等工作。如果矫正措施没有完全落实到位，司法所所长的确应该承担相应责任，受到党纪和政纪处分。但是简单地将司法所和矫正小组的责任转移到司法所所长身上，直接将其列为玩忽职守罪的主体，没有法律依据。

　　其次，在我国，社区矫正试点时间并不长。这项工作是将被判处管制、被宣告缓刑、被暂予监外执行、被裁定假释等符合条件的罪犯置于社区内，由社区矫正机构在相关社会团体、民间组织和社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，对罪犯进行教育矫正、监督管理、帮困扶助，促使其顺利回归社会的活动。从基层情况看，司法所人少事多，上面千条线，下边一根针。如果几个、十几个甚至几十个社区矫正人员都由司法所所长一人承担矫正任务，是完全不切实际也是根本行不通的。也就是说，直接将其列为玩忽职守罪的主体，缺乏现实基础。如果这样做，就会出现权利与义务、手段与责任的严重失衡。

　　2、从玩忽职守罪的客观方面看。玩忽职守罪在客观方面应当具备三要素。

　　首先，必须有违反工作纪律和规章制度、玩忽职守的行为。本案中，二人于2013年12月11日到司法所报到。司法所分别对二人建立了社区服刑人员档案，签订了社区矫正监护帮教协议，制定了社区服刑人员个案矫正计划书，配备了一名由县司法局统一招聘的社会工作者具体负责二人的档案管理、通知二人按时报到、参加劳动及平时与二人的通讯联络等工作。同时，司法所按规定将E通定位手机发放给二人。（E通定位手机是否与本人分离只能通过E通平台系统显示分析）。12月15日，二人向司法所递交各自的思想汇报材料。12月30日，司法所所长高某对二人进行谈话教育。2014年1月、2月，二人按要求到司法所报到。3月，司法所通知二人参加学习，但二人均因事没到。6月3日，高某在接到二人所在村治保主任有关好几天没见到二人的报告后，让其核实情况并以村委会名义提交了一份《关于给予李某、杨某警告处分的建议》。可见，司法所已经按照工作纪律和规章制度做了一系列工作，虽然存在未完全按规定组织二人参加每月至少8小时的集中教育和义务劳动、二人的思想汇报也没有达到规定次数的情况，但司法所基本尽到了社区矫正责任。同时，虽然高某在二人被公安机关抓获后，让负责二人矫正工作的社会工作者伪造了二人2014年2至4月的劳动证明、1至4月的思想汇报、日常记录及考察鉴定表等材料，但这些事后行为都不能纳入对高某事前行为的刑法评价范畴。高某作为司法所所长的行为，尚不属于玩忽职守罪构成要件所要求的履行职责严重不负责任、不履行职责或不正确履行职责的情形。

　　其次，必须具有因玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的‘致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失’：（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；（二）造成经济损失30万元以上的；（三）造成恶劣社会影响的；（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。”本案中，二人诈骗金额为66364元，不属于上述四种情形中的任何一种，不能认定为“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”。

　　最后，玩忽职守行为与造成的重大损失结果之间，必须具有刑法上的因果关系，这是确定刑事责任的客观基础。玩忽职守行为与造成的严重危害结果之间的因果关系错综复杂，构成本罪，应当追究刑事责任的，是指玩忽职守行为与造成的严重危害结果之间具有必然因果联系的行为。否则不构成玩忽职守罪，而是属于工作错误，应由行政主管部门处理。本案中，高某所在的司法所对二人的社区矫正措施未完全到位与二人再次犯罪、诈骗66364元之间没有必然因果联系。社区矫正不是万能的，即使完成所有规定动作，也无法确保社区矫正人员不再次犯罪。如果因为社区矫正人员再次犯罪就追究司法所所长的刑事责任，则违背了“法律不强人所难”的精神，有客观归罪的嫌疑。