关于某高中生“盗窃彩票犯罪未遂获缓刑”案的思考
近日各媒体纷纷登载文章，报道一高中生“盗窃彩票犯罪未遂获缓刑”的事，看过报道后，认为法院的判决有值得探讨之处，现将我的观点讲出来，与法律界的同仁商榷。
先简要介绍一下案情。某高中生不抵双色球福利彩票500万元大奖的诱惑，遂趁彩票销售点的营业员不在的时候，偷偷打了77520元的“双色球”机选复式彩票。福利彩票中心随即将这张巨额彩票作了作废的技术处理。几天后该高中生被警方抓获。后经证实，“即使这7万多元的彩票不作废，也只中了1200元的奖金”。法院认为，由于其“采用秘密方法窃取作为国家财物的彩票，且数额特别巨大，已经构成了盗窃罪”。但由于其“被抓获没能兑奖，属于犯罪未遂”。法院认定的盗窃数额是“按照彩票的票面额77520元计算”。
双色球彩票是福利彩票的其中一种，依据民政部《中国福利彩票发行与销售管理暂行办法》，“福利彩票不记名，不挂失，不返还本金，不计付利息，不能流通使用”，只能作为一种财产凭证。财产凭证虽然表示一定的财产性利益，但既不同于财产本身，又不同于货币，具有其特殊性。因而，《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中，将财产凭证分为两类，一是不记名、不挂失的财产凭证，二是记名、可挂失的财产凭证。关于针对不记名、不挂失的有价证券而实施的盗窃行为的犯罪数额大小的认定问题，该解释规定，盗窃数额“不论能否即时兑现，按票面数额和案发时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益计算”。本案中，涉案彩票票面数额是77520元，“案发时”尚未开奖，其可得利益即奖金数额无法确定，其犯罪数额认定为77520元是正确的。
我国《刑法》第二十三条第一款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。盗窃罪是以非法占有为目的的犯罪。盗窃犯罪是否得逞的标准就是看行为人是否在客观上完成了盗窃行为并占有了公私财物，实现了其非法占有的主观目的。本案中，该高中生已经趁营业员不注意，将彩票据为己有，从而排除了彩票销售点对彩票的控制，其非法占有的目的已经实现，其行为已经构成犯罪的即遂。不支付对价，取得对77520元彩票的占有是其犯罪目的，以到手的彩票赢得大奖只是其犯罪的动机。犯罪目的源于犯罪动机，犯罪动机是犯罪目的的前提，盗窃犯罪作为一种直接故意犯罪，犯罪目的是犯罪的构成要件，犯罪动机只是量刑的酌定情节，而酌定情节是不可能影响犯罪形态的。其对已经到手的彩票实际如何处置的，是对赃物的处置行为，因而其由于“被抓获没能兑奖”的情节不影响犯罪的即遂形态。即遂作为刑法理论上的一种犯罪形态，是故意犯罪过程中的一种相对静止的、不可逆转的、确定的状态，犯罪的预备、未遂、中止、即遂四种形态之间是一种彼此独立存在的关系，不可能相互转化。举个例子，一小偷盗窃了别人家的几千元钱，回家后良心发现，又主动归还了这几千元钱。虽然小偷归还了偷去的钱，但从他将钱拿出别人家门的时候，其行为就已经构成了盗窃犯罪的即遂，并不因为其又主动归还就转化成未遂，更不能不作为犯罪处理。当然，其主动归还的行为可以作为量刑情节考虑。
分析盗窃罪的构成标准也可以得出法院的判决自相矛盾的结论。根据我国《刑法》及相关司法解释，盗窃罪有五种选择性标准，一是盗窃数额较大，二是多次盗窃，三是虽然盗窃未遂，但以数额巨大的财物为目标，四是虽然盗窃未遂，但是以国家珍贵文物为盗窃目标，五是盗窃数额接近“数额较大”的标准，并且：或者以破坏性手段盗窃造成公私财产损失的；或者盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物的；或者造成严重后果或者具有其他恶劣情节的。该高中生的行为，显然不符和前述第二项、第四项、第五项标准。现在，我们分析最接近的第一、第三两种情况。根据刑法学界已经达成共识并已经被司法实践所肯定的主流观点，在根据第一项标准认定数额时，盗窃数额是指已经犯罪即遂的数额，即行为人已经实际占有从而导致权益人失去控制的数额。如果认定盗窃数额是彩票的票面额，因为该高中生已经实际占有了涉案的彩票，就不可能存在未遂的问题；如果因为其未能兑奖就认定其犯罪未遂，那么犯罪数额就不应该是票面金额，而应该是其未来得及兑现的1200元。
《中国福利彩票发行与销售管理暂行办法》第十七条规定，“福利彩票必须按照中国福利彩票发行中心制定的规则及福利彩票销售合同确定的技术参数销售，任何单位和个人不得擅自改变规则和技术参数销售”。第十八条规定，“经各省、自治区和直辖市民政厅（局）审查批准，具有法人资格、资信良好、有销售场地和设施以及可行的销售方案的企业、事业单位和社会团体，在省级彩票中心的直接监督和管理下，可以在该地区范围内承担福利彩票的代销业务，但不得采取承包买断的形式”。既然彩票由“具有法人资格、资信良好、有销售场地和设施以及可行的销售方案的企业、事业单位和社会团体”销售，销售机构和彩票中心是合同关系，丢失彩票后，直接受到损失的是销售单位，因此，法院认定被盗的彩票是“国家财物”的观点是不能成立的。
另外，既然涉案的彩票已经被福利彩票中心“作了作废的技术处理”，该高中生就不可能将1200元奖金兑现，所以，由于“被抓获没能兑奖”的说法也显得有点荒唐。
从彩票“不记名、不挂失”的层面上讲，福利彩票中心将彩票“作废”的做法也值得商榷。关于这一点，许多人已经作过论述，相关论述散见于各种媒体，此不赘述。
