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[原创]加工承揽质量纠纷代理词
发布日期:2008-09-09    作者:110网律师
代理意见---诺公司vs伟公司

 

审判长、审判员:
 
    受被上诉人委托和金三维律师事务所指派,我作为其代理人参加诉讼,现发表代理意见如下:

    上诉人在一审中的证据体系,主要存在以下两方面重大缺陷

   1、试图混淆一个事实:以案外人李**损害赔偿案《民事调解书》确定被上诉人为瑕疵饲料加工者;2、试图偷换一个概念:饲料加工的国家标准就是上诉人内部掌握的加工要求。下面具体论述:

    一、上诉人不能证明李**案中瑕疵饲料的加工者是被上诉人

   1、李**案2004年8月24日的《检验报告》仅仅证明瑕疵饲料是上诉人生产的,但不能证明是被上诉人加工的。

   2、上诉人提供的,2004年10月8日其销售经理唐**在的《证词》中,提出04年8月份在天津地区有三个加工点。分别在宝坻、武清和大港。那么上诉人也有自加工能力和行为,实际天津市场的“伟公司”饲料是四家加工的。因此,不能证明被上诉人一定是瑕疵饲料的加工人。

   3、上诉人提供的《出库单》中,2004年8月24日的那份上没有注明“诺公司”字样,其他《出库单》上有的加注了“诺公司”字样,《出库单》系上诉人单方制作的,诉前被上诉人没有见到过,不能分辨其制作时间及签单人的身份等事实,但从证据内容分析,加注 “诺公司”字样,应当是用以区别其他加工人的标识。因此,可以排除被上诉人为瑕疵饲料加工人。

   4、李**案的《民事调解书》确定被上诉人为瑕疵饲料提供者系无中生有。

    首先,《民事调解书》事实查明部分记载为:“上诉人的业务员唐**证实给李**的饲料是委托被上诉人加工的,有120余吨。”但是,在西青法院开庭笔录(2)中第10页、第11页记载了唐**出庭作证的情况:唐**讲给李**的饲料有一部分是天津代加工的,具体数量不清楚。这说明西青法院根本就是歪曲事实。而《调解书》最后归结为被上诉人加工的120余吨饲料造成李**损失,完全是凭空捏造,嫁祸于人,整卷中没有任何证据证实这一结论。

    其次,李**案的《民事调解书》对被上诉人没有任何法律约束力,且不说被上诉人不是李** 案的当事人,西青法院根本无权在其司法文书中确定被上诉人的责任。单从证据效力角度分析,该《调解书》的证明力等同于一般书证。《民事诉讼举证规则》第9 条第四项规定:法院生效裁判所确认的事实,当事人无需举证。这一规定非常明确:只有生效判决书和裁定书认定的事实才能成为已证事实。《调解书》认定事实属于待证事实,当事人仍需举证。因为,判裁文书是法院代表国家公权利介入民商纠纷,以国家意志独立审查判断案件事实,确定当事人的权利和义务。判决结果体现国家公信力,一经生效即可排除合理怀疑。但《调解书》是在法院主持下,当事人自行确定各方权利义务关系,法院只保证程序公正,涉诉事项合法。当事人对调解结果的意思表示真实。对实体权利的处分是否公平、对等,不作过多干涉。因此,调解结果不代表国家意志,不具有公信力。故《调解书》只能充当一般书证使用。

   5、除唐**证词比较客观外,其他上诉人员的证词因证人未出庭不能证明证词真实性,且与上诉人有重大利害关系,法庭不宜采信。

   二、被上诉人的加工产品,符合加工要求,无违约

   1、上诉人的《成品检验单》在李树广案中均表明成品检验符合企业标准。上诉人称该证据仅仅为自加工产品的检验报告与被上诉人无关。但是,在李** 案卷中,西青法院已经调查上诉人的外加工产品质量情况了,上诉人自认外加工产品和自加工产品出厂销售前均作检验,有检验报告(在西青法院开庭笔录(2)中第9页、第10页、第13页有记载),按照诉讼规则中禁反言原则,上诉人想推翻自认应当举证。如果《成品检验单》与被上诉人无关,那么请问不合格的《检验单》在哪?有,上诉人就是知假卖假。没有,就是自检合格。结合《成品检验单》中蛋白参数分析,上诉人内部掌握的质量要求低于宣传标准。

   2、上诉人的销售经理唐**在2004年10月8日的《证词》中证明:①原料的质量、单价由双方协商,说明上诉人掌握原料质量并且以质论价。②被上诉人负责加工过程质量符合北京基地标准。这份证据是上诉人在本案中提供的,足以认定被上诉人的加工行为无违约。

   3、在上诉人的《私自录音》证据中,虽然从对话方式上可以听出录音者在诱导被录音者,但是对话中反映出一个重要事实是:原料质量太差是坚决退掉的,这一点双方认识上是统一的。而一般质量的原料,上诉人的意见是掺在里面用,这应该是上诉人派驻代表李国*的意见。这说明上诉人是进行原料把关的。而且,对于可能存在质量隐患的原料,上诉人要求掺用。被上诉人作为加工户,只能服从加工要求。对定作人负责,被上诉人无销售行为,因此,无需向国家标准负责。

    三、上诉人事后公证采样送检的《检验报告》,系瑕疵证据且与本案损害赔偿事实无关联性,不以采信

   1、公证采样送检的饲料未经对外销售,未造成任何损害后果,与上诉人行使追偿权的诉请无关。

   2、这四份送检样品数量分别为200克—500克,严重违反国标《饲料采样方法》(GB/T14699.1-93) 规定的1000克的平均样品要求。因此,其检测结论不能代表被上诉人加工饲料的品质。北京的公证机关在这方面也未作到公正、合法,未履行监督职责。因此,其公证事实受到合理置疑。

   3、检验部门应当是发现了采样数量不合法的事实。因此,在《检验报告》中,谨慎的声明检验结果仅于四份共1400克的样品负责。

    故被上诉人认为,这四份《检验报告》作出的鉴定结论,在客观性方面有严重瑕疵,不具有普遍指导意义,法庭不以采信。

    四、李**案中鱼类死亡及生长缓慢的损失与被上诉人并无必然联系

   1、对于李**鱼类死亡的原因,进行盖然性分析,具有若干种可能性:

    ①可能是李**自身养殖方法错误;

    ②可能是自然灾害(包括环境污染、疫病、天气变化、水温高低等等);

    ③可能是上诉人销售的饲料的质量问题;

    ④ 对上诉人销售饲料的可能性进一步分析:上诉人有自加工能力,天津有含被上诉人在内的三个加工点(见2004年10月8日唐**书面证词)。那么,瑕疵饲料的加工人系被上诉人的可能性仅占25%。此外,在加工原料中,还有一部分辅料是上诉人提供的,是一种药物添加剂,属于商业秘密。其药性成份是否对鱼类有害,这种可能性也未排除。

    而且,饲料蛋白含量低,在医学上讲,并不是鱼类短期患肠炎乃至死亡的直接原因。充其量说,长期的饲料蛋白低会导致鱼类体质差,免疫力下降,从而生病死亡。因此,即便排除上述其他至鱼死亡的原因,能够认定被上诉人加工饲料的蛋白低。但是被上诉人是04年8月 19日才开始加工鱼料。李**的鱼死是9月初发生的,二者之间并无必然并联。更何况导致李**案死鱼的原因始终没有查明,因此,不可归责于被上诉人。

   2、李**案中,主张的60万损失是鱼类生长缓慢的损失。且不论李**案中《损失评估》是否客观真实。单从时间上分析确定造成损害的时间段是04 年5月至04年9月。李**是04年5月开始购买上诉人鱼料的,而被上诉人是04年8月19日开始为上诉人加工鱼料的。那么,假设被上诉人加工的鱼料有瑕疵!假设这种瑕疵是主料问题而不是辅料问题!假设上诉人是在不知情的情况下销售的(实际上一、二百吨饲料销售不作出厂质量检验,实难想象)!假设瑕疵饲料卖给了李**!假设李**的养殖方法也是正确的亦无自然灾害影响!那么请问,从04年5月至04年8月19日被上诉人加工的鱼料之前这三个月时间,是谁的 “合格”饲料造成李**的鱼类生长缓慢呢?而从8月19日至9月初,在已经进行成鱼期的这10多天,“不合格”饲料造成的缓长程度是多大呢?显而易见,即使减产,也是由于前三个月“营养不良”造成的。被上诉人与李**案的损害赔偿没有必然关联性。

    五、陈**等人的损害赔偿(上诉人主张的其他损失):

    首先,客户名单系上诉人的商业秘密,陈**等人为何许人,被上诉人不清楚。其与上诉人有无真实交易关系,被上诉人也不清楚。

    而《公证书》中记载的,陈**等人从被上诉人处提走40吨鱼料,只是当事人陈述,没有事实依据。公证处不具有司法裁判职能,无能力判断纠纷的是非曲直,无法分辨当事人陈述真实性,无法考证损失计算是否客观。因此,被上诉人认为《公证书》只不过是在当事人陈述的外面套了一件“皇帝的新装”,没有实质意义。

    上诉人提供证据中的收条更不知何人所写,无法确定真实性、合法性。因此,法庭不以采信。

    六、关于原审判决中“退一步讲”的假设问题

    在李**案中,造成损害事实的可能性有若干种。真实原因西青法院未能查明。其《民事调解书》作出的虚假认定不足为凭。但是,正如今天我们在二审中提出的若干假设一样,被上诉人加工的饲料也是可能性之一。我们必须强调一下,只是可能性。并且通过证据比对,已经合理排除了这种可能性。

    我们理解认为,现今的审判制度强调判词的说理能力,原审法院为全面完整的归纳案件情况,所以作出了所谓“退一步讲”的假设分析。在前面的证明材料中,上诉人对于外加工产品的质量把关问题,已经非常明确:首先,上诉人在被上诉人处有派驻代表(见上诉人证据中李国*的身份说明);其次,原料使用前双方协商(见 ①唐**04年10月8日《证词》;②《私自录音》中,李国*要求掺用的意见);第三,上诉人对加工成品销售前出厂检验(见①西青案卷中,上诉人在法庭陈述;②《成品检验单》;③唐**证明被上诉人加工产品符合北京基地标准)。这说明上诉人对于外加工的“贴牌”产品,有一套完整的质量控制体系。对加工产品的质量很清楚。而且,也是上诉人希望达到的标准,(可能低于国标)。否则,不会有一、二百吨的销售记录。

    下面再从利益驱动原则的角度分析一下,谁有制造低档产品的动机呢?被上诉人作为加工户,其收取的加工费和产品档次无关,只和加工数量有关,原料费由上诉人承担,以质论价。那么,在加工过程中,被上诉人使用低劣原料,对其收益没有帮助,还会承担违约责任;用优质原料,对被上诉人并无损失。因此,被上诉人不具备制造劣质产品的主观故意。问题应该是出在销售环节:上诉人在控制原料费用支出、降低加工成本的前提下,将含26%蛋白的饲料充当32%蛋白的饲料高价售出,可以从中渔利!

    “退一步讲”意思,应该就是说,恶意销售是导致侵权的根本原因!上诉人降低加工成本,“以次充好”的恶意销售,足以免除假定的被上诉人过失履约的责任。

    以上代理意见,仅供合议庭参考采纳。

                           代理人:金三维律师事务所

                           律  师:    韩    曦
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