对工行强制员工内退行为是否合法的分析
对金华工行强制员工内退行为，
是否合法有效的分析
【核心提示】：
中国工商银行在2004年12月31日，为了规范内退管理工作，提高内退人员生活水平，颁发了《中国工商银行员工内部退养管理办法（修订）》（工银发［2004］226号文件）。该办法第六条明确规定“员工办理内退由本人提出书面申请”；第七条规定：“员工内退由总行集中审批。各行将申请内退人员花名册报送总行；总行依据报送材料对员工内退资格进行审查。员工办理内退手续包括：（一）填写《员工内退审批表》；（二）与所在机构变更《劳动合同书》相关内容；（三）与所在机构签订《内退协议书》。”应当说，工商银行总行第226号文件是符合《劳动法》精神和价值取向的，是一份颇有“人情味”的祉福于老职工福利性文件。但金华分行在执行文件的时候却变了味，把“自愿申请”变成“强制内退”；甚至把该文件作为“清理员工队伍的‘尚方宝剑’”。这是中国法治建设的悲哀！该案再次印证了“好经交给歪嘴和尚去念，也会成为歪经”的道理。
【律师观点】：
根据庭审查明的事实和本案的证据材料，本案的争议焦点是两个：一为申请仲裁时效问题；二为申请人与被申请人订立的《劳动合同变更书》和《职工内部退养协议书》是否合法有效；如果无效，被申请人应按什么标准承担赔偿责任的问题。
一、关于时效问题
代理人认为，本案没有超过仲裁时效，且无效合同自始无效，不存在时效问题。劳动仲裁委受理本案正确。
首先，虽然原《劳动法》第八十二条规定，提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内，向劳动争议仲裁委员会提出书面申请，原劳动部《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第85条，对仲裁时效的起算点解释为“劳动争议发生之日是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”，但原劳动部《意见》第85条将《劳动法》第82条规定的“劳动争议发生之日”理解为“知道或者应当知道权利被侵害之日”不完全正确。因为：①争议指争辩异议，知道或应当知道其权利被侵害，并不等同于就此发生了争议，争议必须发生在双方之间，而劳动侵权只须单方行使即可；②在时间顺序上，发生侵权是引起争议的原因，知道或应当知道权利被侵害之日，并不等同于争议就必然发生。劳动争议发生之日，应为一方当事人知道或应当知道其权利被侵害之后，向对方进行争辩或明确表示异议之日。故两者时间概念上截然不同；③从《劳动法》立法的价值取向是为了保劳动者的合法权益，调整劳动关系，劳动者在劳动关系中属于弱势一方，劳动者与用人单位之间的地位，存在实质上的不平等，因此其权利被侵害不能按照一般民事法律关系进行调整和规范。而“知道或者应当知道权利被侵害之日”的起算规定，是《民法通则》对一般的平等主体之间的民事侵权所规定的时效起算点。故将两者视为等同，劳动者的合法权益往往得不到保护，与保护劳动者合法权益的立法目的不相一致。④在当前就业就业形势下，处于弱势地位的劳动者，在知道或者应当自己的权利受到侵害时，通常不会马上要求企业劳动争议调解委员会调解或向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，甚至并没有向用人单位提出异议，拖过了60天，甚至拖至几年的情况屡见不鲜。在这样的情况下，如果简单地将“知道或者应当知道自己的权利被侵害之日”理解为劳动争议发生之日，只要超过60天，仲裁委员会就不予受理或以此为由驳回请求，无疑是对处于弱者地位劳动者的漠不关心，这在客观上会纵容用人单位随意侵犯劳动者合法权益，有悖于原《劳动法》及新《劳动合同法》的立法目的。
其次，正因为原《劳动法》对时效的规定和原劳动部《意见》第85条的行政解释存在以上问题，故最高人民法院在2006年8月14日颁发了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2006〕6号）。该解释第一条第二款明确规定：“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”。当然，本代理已注意到“变更劳动合同条款”与“解除或者终止劳动关系”的差异性，但只要分析申请人与被申请人原订立的《劳动合同书》第八条“劳动合同终止”条款，本案争议的《劳动合同条款变更书》其实就是对原订立的《劳动合同书》第八条的变通执行。因为被申请人以格式条款单方强制申请人“变更劳动合同条款”的目的，是为了订立《员工内部退养协议书》；而《员工内部退养协议书》实质上是对双方原订立《劳动合同书》的终止，是对《劳动合同书》第八条第四款的变通执行。因此，申请人与被申请人为订立《劳动合同条款变更书》、《员工内部退养协议书》而产生的争议，在性质上是对原《劳动合同书》的终止，符合（法释〔2006〕6号）第一条第二款的法律情形。
最高人民法院之所以作出（法释〔2006〕6号）的司法解释，目的是为更有利于保护弱者的劳动权益，因此，本案仲裁时效应受（法释〔2006〕6号）第二条调整。
在庭审过程中，被申请人没有提交已向申请人达送终止劳动关系的书面通知，且被申请人也当庭承认没有给申请人送达终止劳动关系的书面通知。因此，本案的争议发生之日实际上是申请人向劳动仲裁委提出申请主张权利之日。
第三，（法释〔2006〕6号）第十三条规定：“当事人向对方当事人主张权利或者向有关部门请求权利救济，申请仲裁期间中断”。本案查明的事实表明：申请人自发现劳动权益被侵犯后，分别于2008年2月29日、3月4日、6日、16日、19日、25日、31日、4月15日、17日、5月8日、14日和6月12日，以各种方式对被申请人的侵权行为，向劳动监察部门及省行、总行等有关单位投诉，请求权利救济。因此，仲裁时效已经中断。按照第十三条第二款的规定，只有被申请人明确拒绝履行义务，或者有关部门作出处理决定或明确表示不予处理时起，申请仲裁期间才重新计算。而本案的事实表明，被申请人直至开庭前，都未明确拒绝履行义务；省行、总行对申请人的请求权利救济行为，也没有予以明确表示不予处理。因此，本案的申请仲裁期间因申请人的权利救济行为中断后，至开庭前还没有出现开始重新计算的情形。
第四，2008年5月1日起施行的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁时效期间为一年；仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。《劳动争议调解仲裁法》把劳动争议申请仲裁期间规定为一年，不仅仅是对原《劳动法》申请仲裁期间的延长，而是立法者意识到原《劳动法》规定60日时效，存在不能有效保护劳动者合法权益的弊端，也体现了法律更重视保护劳动者合法劳动权益的立法取向。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》已于2008年5月1日起施行。虽然本案争议的《劳动合同条款变更书》和《员工内部退养协议书》，发生在《劳动争议调解仲裁法》施行之前，但发生争议的时间是在申请人提起劳动仲裁申请之时。按照新法优于旧法原则，本案的仲裁时效应当受《劳动争议调解仲裁法》调整。且金华市劳动争议仲裁委员会作出的《劳动仲裁风险提示书》第四条也明确规定：“当事人应当在知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内及时申请劳动仲裁，逾期提出的，将承担仲裁申请被不予受理或被驳回的不利后果”。说明金华市劳动争议仲裁已经在适用《劳动争议调解仲裁法》，且仲裁委对申请人的申请也已受理。
第五，按照法律精神和司法实践，无效合同自始无效，对当事人不具有约束力，不存在诉讼时效问题。且被申请人在整个庭审过程中，始终围绕主体问题纠缠不休，认为“中国工商银行股份有限公司金华分行”与“中国工商银行金华市分行”不属于同一主体，“中国工商银行股份有限公司金华分行”与申请人订立《劳动合同条款变更书》和《员工内部退养协议书》的行为，并非对“中国工商银行金华市分行”与申请人订立的《劳动合同书》的变更，言下之意即为“中国工商银行股份有限公司金华分行”与申请人订立《劳动合同条款变更书》和《员工内部退养协议书》的行为，对“中国工商银行金华市分行”不产生效力。虽然被申请人的言行属于咬文嚼字，是典型的“诉棍”行为，但该抗辩意见也说明了其与申请人订立《劳动合同条款变更书》和《员工内部退养协议书》的行为并非当事人的真实意思。此外，申请人与被申请人持有的《劳动合同条款变更书》和《员工内部退养协议书》内容不同，申请人在变更书和退养协议书中着重把“自愿”等修改为“强制”等，该行为本身就意味着申请人是被强制订立的，是处于“不愿订立、但又不得不签”的受协迫状态。在工行系统，曾经发生某员工不愿签订退养协议而被非法拘禁十多小时的事件，足以证明被申请人的野蛮行径。因此，不管是按照《宪法》，还是按照《民法通则》；或是原《劳动法》或是新的《劳动合同法》，申请人王红专和施芹与被申请人订立的《劳动合同条款变更书》和《员工内部退养协议书》都依法无效。无效行为自始无效，对双方均没有约束力。而且，由于无效合同违反了法律的禁止性规定，与在履行劳动合同过程中发生的争议，具有本质的区别，人民法院或者仲裁庭应当依法予以确认。因此，无效合同不存在时效问题。
二、关于争议的《劳动合同条款变更书》和《员工内部退养协议书》，是否合法有效及如何赔偿的问题。
首先，本案争议的《劳动合同条款变更书》和《员工内部退养协议书》，违反了《宪法》、原《劳动法》及新《劳动合同法》的禁止性规定。原《劳动法》第十七条规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则”。本案中的《劳动合同条款变更书》显示：“未经乙方（申请人）自愿提出，甲方（被申请人）强制申请人离岗退养，申请人只能接受《中国工商银行员工内退协议书》”，显然该《劳动合同条款变更书》是在被申请人利用优势地位，强制被申请人对原《劳动合同书》终止情形的变更。该事实足以证明《劳动合同条款变更书》和《员工内部退养协议书》不是申请人的真实意思表示，是在被申请人未遵循平等自愿、协商一致原则下，利用优势地位威逼申请人变更和订立的。因此，申请人与被申请人订立的《劳动合同条款变更书》和《员工内部退养协议书》依法无效。
其次，原《劳动法》第二十四条规定：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除”。按照立法者的本意，变更劳动合同，应经劳动合同当事人协商一致。本案由于被申请人变更劳动合同的行为，未遵循平等自愿、协商一致的原则，在申请人不自愿的情况下，以强制变更劳动合同的手法，逼迫申请人离岗退养，该行为显然是属于原《劳动法》第十八第（二）款的情形，因此依法无效。无效合同自始无效，故《合同变更书》自订立之日起对申请人就没有法律约束力。按照申请人与被申请人原订立的《劳动合同书》第十二条第二款、第三款第（一）、第（二）项和《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》的规定，被申请人应当依法承担赔偿责任。
其三，根据被申请人的庭审抗辩意见及其在2008年4月作出《致全体内退员工的公开信》内容，被申请人认为“工商银行出台内退政策是有依据的，是符合中央精神的；工商银行整个内退是按照政策来做的，要推倒重来是不可能的”，可见其强硬措施。但被申请人始终没有提交其可以强制申请人内退的政策依据及依法办理内退手续的程序文件。被申请人提交的《中国工商银行员工内部退养管理办法（修订）》（工银发［2004］226号）文件，实质上是为了规范内退工作，提高内退人员生活水平而制定的福利性文件，该管理办法第六条明确规定“员工办理内退由本人自愿提出书面申请”，而本案查明的事实表明，申请人没有提出过书面申请的材料，对此被申请人也当庭予以承认；该“意见”第七条规定：“员工内退由总行集中审批，各行将申请内退人员花名册报送总行；总行依据报送材料对员工内退资格进行审查。员工办理内退手续包括（一）填写《员工内退审批表；（二）与所在机构变更劳动合同书相关内容；（三）与所在机构签订内退协议书》。”而被申请人当庭提交的对王红专和施芹的《中国工商银行浙江省分行员工内部退养审批表》，却不符合形式和实质要件：①该《审批表》所在单位意见“同意”没有依据，因为被申请人未提交申请人自愿提出的书面申请材料，且签署时间2007年10月18日与实际签订变更书的时间2007年12月7日冲突；②一级分行意见盖的仅为“人力资源部”印章，并非一级分行公章，人力资源部是内设机构，不能代表一级分行意见，该意见对外不具有“行政”效力，且落款时间仅为2007年10月，不符合文书格式的严密要求，存在事后补签或伪造可能；③该《审批表》未经总行审批，违反了《管理办法》第七条“员工内退由总行集中审批”的规定，故对申请人不发生效力。因此该《审批表》不能作为认定申请人已经总行审批同意内退的依据使用；④按照《管理办法》第七条规定，办理员工内退手续除报送审批表外，还应报送与所在机构变更的《劳动合同书》和《内退协议书》，而本案中的变更书和内退协议书是在2007年12月7日才签订的，但《审批表》所在单位意见却在2007年10月18日就予以“同意”，该“同意”没有依据。该事实也进一步证明《审批表》系被申请人事后为了应诉伪造或补办的可能；⑤按照总行文件精神，内退是从严控制，符合条件的享受内退待遇，由于被申请人强制申请人的内退行为未经总行审批，从这一角度来看，被申请人对申请人的强制内退行为也未生效。
其四，根据以上三点，可见被申请人强制申请人签订的《劳动合同条款变更书》及《员工内部退养协议书》依法无效，且《劳动合同条款变更书》、《员工内部退养协议书》也未按《中国工商银行员工内部退养管理办法（修订）》第七条的规定，报总行审批。因此，被申请人的行为已构成劳动侵权。按照原劳动部《违反劳动法有关合同规定的赔偿办法》第二条第（一）款的规定，被申请人应当要按照申请人应得工资收入支付，并要加付应得工资收入25%的赔偿费用。由于申请人在客观上不能提供其被权后的工资发放情况。因此应当参照相应岗位的工资标准发放申请人的工资及在应得工资的标准上加付25%的赔偿费用。
浙江厚望律师事务所律师 鲁邦升
2008年8月7日
附件一：当事人的投诉材料：
我是工行浙江省金华市分行的职工。1998年7月1日与工行浙江省金华市分行签订无固定期限合同，由干部转为职工。2007年12月7日，被工行浙江省金华市分行强制内部退养（年龄47周岁）。办理相关内退手续时，我要求学习《中国工商银行员工内部退养管理办法（修订）》（工银发[2004]226号）文件未果，当时我认为，如果上级没有强制规定，工行浙江省金华市分行及领导总不会自行规定强制我内退的，何况在我之前，已经有很多职工进行了内退。出于对组织和领导的信任，也出于无耐，我只能与工行浙江省金华市分行签订《劳动合同条款变更书》和《职工内部退养协议书》。由于提供的是格式合同，为了表示我的真实意愿，我在《劳动合同条款变更书》作如下修改：原文“经双方协商同意”更改为“由甲方自行提出”；原文“经乙方自愿申请，甲方批准，……甲方同意乙方离岗休养。”更改为“未经乙方自愿申请，单由甲方批准，……甲方强制乙方离岗休养。”等等内容，对上述及其它一些内容的手写修改，工行浙江省金华市分行未提出异议，强制内退事实得到双方的确认（修改内容详见工行浙江省金华市分行存档的双方签订的《劳动合同条款变更书》和《职工内部退养协议书》）。2008年2月下旬，我在网上看到工银发[2004]226号文件后，才发现工行浙江省金华市分行严重侵害了我的劳动权利。之后，我一直反复要求工行浙江省金华市分行自纠其侵权行为，但他们总是找种种借口，至今未予以纠正。我认为，工行浙江省金华市分行强制我签订的《劳动合同条款变更书》和《职工内部退养协议书》，既违反了国家相关的法律法规，也违反了工商银行总行的规定，是无效的，应当撤销。其理由和依据如下：一、强制我内部退养,违反总行规定工行浙江省金华市分行要我内部退养的依据是《中国工商银行员工内部退养管理办法（修订）》（工银发[2004]226号）文件，但该文件明确要求要“积极宣传、认真落实本办法有关规定，不得擅自扩大内退范围”；文件第二章办理程序第六条明确规定“员工办理内退由本人自愿提出书面申请”。工行浙江省金华市分行一是不组织学习文件，政策不公开，搞愚民政策，剥夺了我的知情权；二是违反“本人自愿”的原则，我在签订的《劳动合同条款变更书》中，都明确写明是“甲方强制”的，但工行浙江省金华市分行仍强制我内退，剥夺了我的选择权；三是办理内退我从未提交书面申请，工行浙江省金华市分行违反总行内退的程序规定；四是实行强制内退，属擅自扩大内退范围。二、强制我内部退养，违反了《劳动法》我国1994年发布的《中华人民共和国劳动法》（简称《劳动法》）第十七条规定“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则”。2007年6月29日发布的《中华人民共和国劳动合同法》简称《劳动合同法》）第三条规定“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”。工行浙江省金华市分行强制我内部退养的做法，显然违背了法律规定。特别是新的《劳动合同法》2007年6月29日发布后，全社会都在关注、关心、加强劳动权的保护。而工行浙江省金华市分行的领导却依然我行我素，甚至利用我的不知情，一再催促我，赶在新的《劳动合同法》实施前，强制我变更劳动合同、签订内部退养协议（2007年12月7日签订），使我成为最后的牺牲者。其目的和用意让人难以理解。我认为：工行浙江省金华市分行作为工行的一级组织及领导，理应带头执行国家法律和行规行纪。但在职工内退问题上他们有法不依，有令不止，有错不纠，其所作所为国法何在？行规何在？良知何在？如此以往，他们在职工面前还有何公信力。咨询：1、工行金华市分行强制我内部退养是否违法，该由谁管？2、象我这种情况申请仲裁，仲裁部门是否应当受理？
浙江省金华市工商银行员工：王红专
二○○八年七月三日
