当前，由于国家整体经济下行，商业银行不良贷款持续攀升，如何有效化解不良资产成为银行体系亟待解决的问题。1999-2000年，国家采取由四大国有商业银行向四大金融资产管理公司对口政策性账面剥离巨额不良贷款以快速解决银行财务危机的方式难以在逐渐市场化的现阶段复制。除了各种缓释危机的债转股等工具外，由金融资产管理公司根据市场化原则，充分调动境内外各类不良资产投资者，采用结构化的投资工具收购、管理并处置不良资产将成为重要的不良资产消化途径。


从已有的不良资产处置实践看，由金融资产管理公司收购银行不良贷款并简单转让给各类投资者的交易虽然有卖断型交易的显著优点，但实践中的缺陷和存在的问题也同样较多：


1、中小投资者难以获得较大型交易所需的全部资金；


2、受让债权后，申请诉讼及执行主体变更存在困难；


3、部分地域，以诉讼方式进行的债务追偿在债权转让的效力及执行限额问题上存在较大的问题。


4、即使是在为解决不良债权流动性问题而进行的信托分层交易及不良资产证券化交易中，不良债权转让后作为信托财产并由信托名义追偿的合法性在既往实践中也遭到挑战。




债权区别于物权，作为一种相对权和对人权，为解决上述实践中存在的矛盾和问题提供了条件。我国《合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”。由此，债权转让行为对内生效和对外生效因生效要件的不同而不同：对内债权转让行为在债权人和受让人之间生效依当事人之间的生效约定，一般为合同签署日（对内生效）；债权转让行为对债务人和担保人生效应依法履行通知程序后方可生效（对外生效）。当一个债权转让交易合约约定债权转让自合同签署之日起生效，并因：管理、交割等事项需要较长时间，双方约定延迟通知债务人；或通知债务人和担保人的程序不适当；或其它因交易需要或原因致转让方对债务人履行通知义务在转让合同生效后的另一时点进行，从而导致债权对内生效和对外生效产生时间差。理论和实践上，债权转让对内生效至对外生效期间（过渡期间），债务人、担保人基于债权的相对性仍得向转让方（原债权人）给付，给付的利益归于受让方。《最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》（法发[2009]19）中规定：“不良债权已经剥离至金融资产管理公司又被转让给受让人后，国有企业债务人知道或者应当知道不良债权已经转让仍向原国有银行清偿的，不得对抗受让人对其提起的追索之诉，国有企业债务人在对受让人清偿后向原国有商业银行提起返还不当得利之诉的，人民法院应予受理；国有企业债务人不知道不良债权已经转让而向原国有银行清偿的，可以对抗受让人对其提起的追索之诉，受让人向国有银行提起返还不当得利之诉的，人民法院应予受理。”这是目前为止有关债权转让内外生效原理在司法解释层面较完整的表述。




债权相对性原理和《合同法》第八十条的规定为运用债权转让行为对内生效和对外生效时间差原理对特定的债权转让交易创造了法律条件。如本文开头所述，当前巨额不良贷款的消化应当大量引进境内外各类投资者参与，金融资产管理公司作为重要的投资和投行工具，将发挥结构性交易的组织者、参与者并提供不良贷款服务商的传统优势功能，并充分运用债权转让内外时间差原理来加以实现。


1、不良资产证券化及私募型信托分层交易中的运用


为增强不良贷款权益的流动性并实现结构性分成收益，金融资产管理公司2006年前后对符合条件的不良贷款组合进行了资产支持证券的发行（如东方资产“东元2006-1重整信贷资产支持证券”及信达资产“凤凰2006-1资产证券化信托优先级资产支持证券”），并在不良资产处置实践中根据市场需要和投资者偏好运作了多个私募型的信托分层交易，如东方资产的京津宁三地信托分层交易及武汉信托分层交易等。


公募不良贷款证券化产品由于要求严格的基础资产真实出售和破产隔离要求，现行中国法律上最具备条件的实施证券化交易的受托机构（SPV）为信托公司，不良债权应通过严格的债权转让程序真实转让至信托公司并通知债务人及担保人，证券发行后，继受债权人将以信托公司的名义进行债务的清收。私募型的信托分层交易结构与公募证券化交易基本一致，主要区别在于发行市场不同和入池资产标准和移转严格性要求程度的不同。当前，银行体系将兴起新一轮的不良贷款证券化，以满足银行缓释不良贷款的客观需求。


实践中，该类产品发行后，以信托公司名义对债务人、担保人主张权利过程中，特别是相关案件进入诉讼程序后，债务人、担保人援引《信托法》第十一条关于信托无效情形之规定，即其中“专以诉讼或者讨债为目的设立信托的”，主张因信托财产系属“讨债”性质的债权请求权，又以诉讼方式向当事人主张，该等信托设立无效。据此，在部分地区法院针对债务人的抗辩驳回信托公司的起诉，对信托财产的处分和信托设立的稳定性均造成了较大的影响。通过信托公司这一工具在法律上达到了不良资产证券化交易所要求的真实销售和破产隔离的功能，因此，信托设立之目的是利用信托工具达到信托财产与发起人财产、信托公司自有财产与信托财产相互独立，从而维护证券化产品各类投资者的利益，不能因为信托财产中部分债权进入诉讼程序就认定整个证券化交易设立的信托无效，从而通过司法不当介入破坏金融创新，阻碍不良资产的快速流动，不利于化解金融风险的公共目的，也与金融监管当局出台的一系列鼓励资产证券化的规范性文件不相符合。


另外，信托设立后，以信托公司名义提起诉讼还将可能遇到诉讼保全担保不如银行或金融资产管理公司作为名义债权人便利（后者可免于提供现金或其它形式的财产担保），难以快速控制债务人及担保人财产，不利于证券化资产现金的预期回流；以及在银行不良贷款设立信托前已经进入诉讼程序之情形，信托设立后以信托公司名义继续后续的程序可能在诉讼主体、执行主体变更方面遇到实体或程序上的障碍。


不良贷款证券化区别于正常贷款证券化的一个显著特点是服务商（即使在债权转让已经对债务人、担保人生效，对外实际债权人已经为SPV的情况下）和发起人主体在多数交易案例上是混同的，因上述资产处置中可能存在的问题及障碍，服务商难以发挥最大的资产管理和清收的作用，从而影响现金流的最大可能回收，这对投资者是不利的因素。


除公募型资产证券化交易外，为防止出现上述影响，可充分运用债权转让内外生效时间差原理，将证券化基础资产内部移转先行生效，起到银行或金融资产管理公司等发起主体不良资产出表的目的，有关不良债权组合转移对外生效的时点可根据基础资产处置的实际需要，由发行人（信托公司）个案要求发起人通知债务人及/或担保人。由于不良资产私募型证券化交易的服务商通常就是发起人本人，这种处理方法也有利于债权的清收和管理，防止因债权转让后因信托设立无效等原因导致发行人维护债权的瑕疵，包括但不限于债权的诉讼时效、除斥期间以及其它法定期间的逾越。特别在诉讼追偿中，由原债权主体作为诉讼当事人更有利于程序进行和实体审理及认定。此外，信托期满如除发起人持有的劣后级证券外，其他投资者利益均已得到满足，剩余信托财产分配回转也十分便利，避免债权数次对外生效流转带来的系列风险。


实践中，私募型证券化交易还创设了债权收益权信托，即将债权名义持有主体和收益主体分离，发起人在证券化交易的整个持有期间均以自身名义持有债权并根据信托公司的指令以自己的名义处分债权，在实务中对上述问题的处理更为彻底。当然，法理上，有关信托财产的独立性、债权收益权创设的合法性均有一定的争议，这取决于投资机构对发起人、发行人的信赖和投资经验。


2、不良资产结构性交易中的运用


金融资产管理公司不良资产转让处置实践中，经常会出现投资者与转让方因对不良资产的估值、性质判断等原因导致定价分歧，转让方为最大化回收资金、投资者为最大化规避风险，对不良债权或其组合开展结构化交易，约定未来资产回收达到投资者买价后双方对超额回收进行分成，以消弭分歧、促成交易。


这类交易中，由于不是卖断型交易，转让方不愿意在预期利益得到满足前交割债权给受让方导致信用风险；受让方因支付了绝大部分价款担心债权不转移带来的信用风险。因此，运用债权转让行为的内外部生效时间差可以较好的衡平双方的诉求，即债权转让在受让方支付约定的对价款后内部即生效，在转让方预期利益满足后，发布剩余债权资产的债权转让通知并交付其他资产以完成该交易。


在当前经济下行、资产价格萎靡的现实环境下，银行不良资产处置中采用结构性交易方式具有一定的前景，如果在会计处理能安排（出表问题），银行可大量采用该方式与金融资产管理公司进行此类交易，达至多赢的效用。


3、不良资产信用对换交易中的运用


如前文所述，当前部分成熟不良资产投资者虽有强烈的投资需求，但缺乏流动性，希望不良资产的卖方给予资金缺口部分的流动性支持，通常在合约中安排为延期或分期支付对价，即卖方给予买方信用，从而将原来对不良债权的债务人或担保人的信用变成买方的信用（信用对换）。为防止债权转让后，买方因自身信用或资金状况等问题违约而对价支付又无其他易于变现的担保品支撑导致风险，该类交易中也可运用上述原理，将债权转让的对外生效时点安排在全部对价支付完毕后进行，如期间发生实质性违约，可以解除债权转让协议以维护交易的安全。这类交易实质是以转让的标的债权作为“留置”对象的信用交易或称之为“所有权保留”交易，较适用于不良债权部分保证金过桥交易或以不良债权为担保品的出售+融资交易。这类交易将有力地促进不良资产投资形式的多样化和不良资产投资者的多样化，最终起到活跃不良资产流转市场和加速处置不良资产的双重作用。




债权作为特殊的一类流转及交易的标的，由于其相对性的本质特性从而派生出对内和对外转让效力的时间差，这一原理对于当前银行、金融资产管理公司以及其它不良债权持有主体合理安排交易框架或结构，满足市场多层次投资者的不良资产投资需求，消弭买卖双方的价格分歧，快速消化不良贷款具有十分重要的作用。