内容提要： 近年来，随着农民生活水平的逐步提高，修房造屋成了许多农家的头等大事，特别是家有男孩子的农户，家里是否有房，是衡量家庭经济是否富裕的标志之一，也是今后孩子娶妻生子的基本条件之一。因此，在条件相对许可的情况下，许多农户都想尽办法修房。但是，由于修房资金限制和安全意识淡漠，农村个体包工头在农村就有了市场，由此引发的人身伤亡事故时有发生。
随着农村经济的发展和生活观念的转变，以及其他各种主客观因素的综合作用，目前我国农村改建或新建住房的风气甚浓。由于立法上的天然滞后性和我国基层行政管理体制的自身局限性，使得对农村建房所涉及的各种法律法规和行政性规章制度都很不完善，在实际操作中所存在的具体制度上的不足仍然是十分明显的，而对于农村建房过程中所涉及的无资质施工者在施工过程中所造成的责任分担更是一个值得探讨的现实问题。本文试图从目前我国农村建筑队和农村经济的客观实际出发，结合司法实际和立法现状，就农村无资质建房事故中的法律问题提出个人观点。　
一、农村建筑队现状
从法律的发展史我们可以知道，法律是来源于社会并随着社会的进步而逐步的由简单的习惯到习惯法进而发展到成文法，以及目前的法典化和法制化。由此可知，对于任何法律条文的解读和案例的分析，都应该根源于客观的社会现实，只有通过对法律制度所存在的社会进行实在性的分析，才能真正的将制定法落到实处，也才能对实在法进行科学的解读和运用。基于此，本文先对农村建筑队的现状作出如下的分析：
（一）农村建筑队没有一定的组织形式和用工制度，人员流动性大。组织规模往往视承揽工程项目的大小，进度需要而定。一个建筑队，少的时候三到五人，多的时候五十到六十人，甚至百人以上。成员组合基本上是口头约定，不签订劳动用工合同。通常是，建筑队中的建筑工人（瓦工、木工、装饰装修等技术人员），俗称为大工，组合以后相对稳定，时间少的一两年，长的三到五年，甚至更长的时间；而劳务人员，俗称小工，则为松散型，有长年跟随的，也有临时找的，有的就是业主家人。
（二）以农民为主体，无建筑企业资质。现有的村镇建筑施工队伍基本由一些没有经过专业培训的农民临时拼凑而成，他们忙时务农，闲时施工，一无上岗证，二无施工设施，相当一部分人连施工图纸都看不懂，对施工技术操作规程更是闻所未闻。一般由一些拥有简单建筑工具、稍有社会关系的“包工头”“揽活”后，找几个泥水匠（瓦匠）、木匠，再加几个力工（“小工”）就开工，设施靠租赁，施工靠经验，几乎没有什么技术性可言。领头人绝大多数是靠投师学艺或外出务工学习取得经验和建筑专业技术，然后在农村当地召集一帮有一定建筑技术的手艺人和农民，组成建筑施工队伍。俗称包工头的人，既是管理者，同时也是施工操作人员，尤其是10人以下的建筑队，这种现象更为突出。
（三）建筑机械设备简陋。有相当数量的农村建筑队几乎没有，也不需要机械设备，主要依靠劳务输出。农村建筑队，拥有的机械设备，主要是沙浆搅拌机、小吊机、震动泵、切割机之类，固定资产不足一万元。如果工程项目必须用到自己又没有的机械设备，则采取租赁方式解决。
（四）经营方式主要是单包和点工。单包即包工包料和按工程项目议定工时；点工则属于按工作日计酬并提供伙食招待的形式。工程项目决算一般为口头君子协定，盈亏包工头（项目承揽者）自己掌握心中有数。从业人员为计时工资，一个工作日，建筑工人，劳务人员的报酬多少事先商定好。既使规模大一点的农村建筑队，也只象征性地设一个管钱的出纳，记一记现金流水帐，且财务管理有明显的家族式特征。
二、农村建房所引发的纠纷案件的特点
对照目前农村建筑队的客观状况，再回头看看我们目前基层司法领域有关农村建房纠纷案件的现状和特点，以期能够为我们进一步对照性、学理性分析提供两方面的参考资料：
据许昌法院网资料显示，从2007年到到2008年9月，长葛市法院共受理涉及推进区农村建房安全纠纷案件18起，较同期有明显增长。浙江法院网也公布了台州市黄岩区2007年1到10月份审理的有关农村建房安全纠纷案件20起。
综合上述法院受理的这类案件，总结出此类案件具有以下特点：（1）事故一般发生于没有资质的施工队。此类施工队技术差，设施简陋，极易出现安全事故。（2）责任认定较困难。农村建房大部分没有正规的施工合同，事故发生后，承包人、建房户之间相互推卸责任，导致案件责任认定比较困难。（3）案件审理周期长。该类案件因涉及赔偿，往往需要进行工程技术鉴定，但因为一方当事人不配合或者施工资料不全面，致使鉴定结论迟迟不能做出，影响了案件的及时审结。（4）调解、执行难度大。由于此类案件赔偿数额巨大，赔偿义务人能力有限，增加了调解和执行的难度。
三、农村建房事故频频发生之原因分析
有了以上的农村建筑队的现状作为现实基础，我国部分基层司法机构的司法裁判和特点分析作为终局裁判的参照，笔者将在此对农村建房事故频频发生之原因作出分析。
首先，从我国现有法律规定看，目前国家并没有对农村建筑资质作出明确规定
第一，我国《建筑法》第二条规定，“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”第二十六条第一款规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”第八十三条第三款规定，“抢险救灾及其其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”而我国对“农民自建低层住宅”的范围又是如何界定的呢？根据 2004年6月29日经建设部第37次常务会议讨论通过决定废止了《村镇建筑工匠从业资格管理办法》。原法律条文第12条规定，建筑工匠承揽村镇建筑工程的范围限于二层及二层以下房屋及设施的建设。农民自建的二层以下低层住宅，由已经领取工匠资格证的人员承建可以认定具有资质。对于未实行工匠资格证书的地区，如果该工匠具有当地一般的工匠水平，群众普遍认同的，可以认定其具有建筑资质。所以农村较为松散的建房班不需要具有建筑资质。对于未实行工匠资格证书的地区，符合一定条件应认为有资质。依照现行有效的(建质[2004]216号) 《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项规定农民自建的低层住宅的含义和《村镇建筑工匠从业资格管理办法》第12条规定的相同，低层建筑是指高度小于或等于10米的建筑。所以农民自建低层住宅的建筑活动不适用建筑法，不适用建筑法就不能要求施工队具备建筑资质。
第二，虽然我国行政法规及部门规章曾对对个体工匠的资质审查均作出了相应规定，例如《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。但依据该条例制定的规范村镇建筑工匠资质、对村镇房屋建筑活动进行管理的《村镇建筑工匠从业资格管理办法》又被废止，此外再无相关的配套规定。到现在为止，只有前建设部制定的《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》作为政策指导，而无强制约束力。因此目前而言，我国针对个体工匠的资质审查尚没有相应的专门机构，或者虽明确了相应的机构但实际并未开展相关业务。在此情况下，如将行政部门未履行职责所造成的后果由个体工匠承担明显有悖于公平。
第三，国务院的《村庄和集镇规划建设管理条例》要求从事建筑施工的个体工匠办理施工资质审批手续的范围仅限于“村庄、集镇规划区内”，而非全部建筑活动。
综上分析，笔者认为，目前国家并没有对农村建筑资质作出明确规定，即使有些许规定，在操作上缺少相应的程序性的规定和权利义务责任的约束，从现实意义上讲，也无法达到预期效果。
其次、在我国法律规定缺位的情况下，法院审理此类案件时遇到没有法律适用的尴尬，这无疑给无资质的个体工匠有机可乘
（一）发包人（房主）的连带责任降低了无资质雇主的违法成本
目前法院在审理农村无资质建房纠纷案件时，主要适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称“解释”）第十一条第一款或第二款的规定以及第十条的规定。但是，《解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”虽然，规定发包人的连带责任的目的是为了保证受害雇员得到充分及时的赔偿。但是没有相应资质或者安全生产条件的雇主在责任承担上反而比有资质的雇主为轻，这无异于从法律上降低了无资质雇主的违法成本，鼓励了无资质建筑商的存在。
（二）发包人（房主）承担连带责任的依据缺乏现实合理性
对房主承担连带责任的依据主要有两种说法：“选任过错说”认为，发包人（房主）选择了没有相应资质或安全生产条件的雇主（建筑商），导致事故发生，发包人对损害的发生存在选任过错。但是，农村村民建房零星，规模小，对于施工单位来说利润小，有资质的施工单位谁都不愿意到乡下去干小活。农村村民由于资金有限，请无资质的施工队建房无疑要少花不少钱。这些矛盾不解决，所谓的“选任过错”就无法避免，违法将成为常态。
（三）发包人（房主）的免责事由缺乏可操作性
《解释》第十一条第二款规定“发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”反过来理解，就是说如果接受发包或者分包业务的雇主有相应的资质或者有相应的安全生产条件的，发包人就可以对雇员的人身伤害免责。“相应的安全生产条件”却缺乏一个直观的标准。现有法律并没有规定从事农村民房建设的建筑商应当具有何种安全生产条件，作为发包人的农户在与建筑商订立合同时根本无法确定该建筑商是否具有“相应的安全生产条件”。况且在前面我们已经分析了农村建筑队的特点，其大多是由泥工或其它建筑施工人员承接，所雇请的人员都是临时工，结构非常松散，从管理和业务需求上很难达到《安全生产法》的要求，而国务院《建设工程安全生产管理条例》也明确规定农村建房不适用该《条例》。
最后、农村群众法律意识淡薄、农村建房的监督机制滞后，也是农村建房事故发生的一个主要因素
在农村，群众自我保护意识不强。在实际中往往由于房主、雇主和雇工的法律意识淡薄，安全防范意识欠缺，在施工中又疏于防范和管理，给农房的施工留下安全隐患。同时受经济利益的驱动，为节省建筑成本，农民往往请无建筑资质的个体建造住房，其与承建人之间无书面协议或虽订有书面协议，但其内容不规范，所涉及权利义务方面约定不明确，在风险责任承担和涉及第三者权益时，以在协议中约定由房主承担一切责任一推了之。
而当前，在规划区以外的农民建造住房，不经过村镇建设部门的规划，只要土地管理部门许可，即可建造，无什么约束可言。按照有关规定，农民住房建筑的质量、施工安全的检查和监管应由职能部门跟踪服务，严格把关。而在实践中，职能部门受人员和资金的制约，管理力度极其薄弱。各村镇建设服务中心普遍缺少具有质量、安全专业知识的管理人员，没有足够的力量和能力进行农民建房工程质量安全管理监督，同时因农民建房工程分布较分散，所花费的监管成本较高，市一级的质量安全监督机构也没有精力覆盖到村庄，农村私人建房管理缺位问题依然十分严重。再加上受传统因素影响，大部分农民也认为“建房是自己的事，占的是自己的自留地，只要到乡镇一级国土所报批即可，无需再到哪个单位办理手续”。

四、农村建房事故中责任承担问题分析
由于农村建房的特殊性，在这一过程中往往涉及到发包人（房主）与承包人（包工头）的关系，承包人（包工头）与下面散工的关系等等。一旦在建房过程中发生事故，确定发包人（房主）与承包人（包工头）之间的关系对于责任的承担就至关重要。
（一）雇用关系与承揽关系的判定
目前司法界和理论界的主要观点的分歧点在于房主与建筑队之间的合同关系是承揽关系还是雇佣关系上。承揽和雇佣在外形上几乎是一致的，没有多大区别。承揽注重结果，而雇佣注重过程。然而，任何结果都是过程的结果，任何过程都是结果的过程。承揽追求结果，但它必然是过程的结果；雇佣在乎过程，但过程必然产生结果，所以把握起来有些困难。实务中区分承揽和雇佣本身并没有多大意义，区分它们是为了确定过程中的风险由谁承担。如果是承揽，过程中的风险由行为人自担；如果是雇佣，风险由相对方承担。
笔者通过对相关案件的分析，认为可以从以下几个方面来区分房主与承建人之间是雇用合同还是承揽合同关系：（1）报酬的给付以工作时间还是工作效果为标准。雇佣通常以工作时间的长短作为工资的依据，而承揽人的报酬是以工作效果来判断的。（2）工作地点、工作时间、工作进程是否由劳务提供方自行决定。如果能够自行决定，自然是承揽人人，如果需要根据对方的意思来决定，则为雇员。（3）是谁提供工作的工具和设备。雇员一般使用雇主提供的劳动工具和设备，但承揽人一般是自备工具。（4）领取工资的方式是固定的还是一次性的。雇员领取工资的方式一般是比较固定的，但承揽人则比较自由，一般是一次性领取。（5）工作性质。如果以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段，则为承揽人，如果该工作的目的只是单纯的提供劳务，则为雇佣。
而在具体实践中，由于农村建房多是无资质的民间建筑队伍或个人，在签订合同时非常不规范，在法律关系的定性上还可以考虑以下具体情况：1、承建人以包工不包料的形式承建个人建筑活动的，如承建人为独立承包人的一般判定为承揽关系，否则为雇佣关系。这里的独立承包人意思是指承建人以建筑业为主要职业或收入来源，具有相当工作时间和经验。2、承建人以包工包料形式承建个人建筑活动的，应当判定为承揽关系。3、自然人承建个人建筑活动后组织其他自然人共同施工的，如同工同酬，承建人与实际共同施工人应认定为合伙关系。承建人与实际施工人不同工同酬的，应当根据情况分别判定为分包关系或雇佣关系。
（二）各方责任的承担
事实上，无论是按照承揽合同还是雇用合同来确定房主与承建人之间的关系，均是为了分清在建房过程中发生事故各方应当承担的责任。
1、雇主责任的承担
如果房主与承建人之间系雇用关系，根据《解释》第十一条第一款的规定：“雇员在从事雇用活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”雇主承担的是无过错责任，这符合我国民法的公平原则。雇员为雇主完成工作，雇主为受益人，让雇主获利的同时负担风险，符合民法权利义务一致的基本原则，况且除雇主有安全设施不到位，或设备明显存在隐患等瑕疵外，雇员很难证明雇主有过错。让雇主承担无过错责任才能达到利益平衡。这是因为雇员对因完成受雇任务所收损害享有的请求赔偿权利，是其享有的劳动保护权利的自然延伸，并非是基于雇用合同产生的。雇员是受雇于雇主为雇主完成一定工作的，雇主应当为雇员提供适于服务的劳动条件，实行劳动保护，改善工作环境。雇员所享有的劳动保护的权利是宪法赋予的任何人不能剥夺。
2、房主责任的承担
此前笔者已经就农村建房是否需要资质做了分析，从我国目前法律法规规定来看，国务院的《村庄和集镇规划建设管理条例》要求从事建筑施工的个体工匠办理施工资质审批手续的范围仅限于“村庄、集镇规划区内”，而非全部建筑活动。因此，笔者认为在存在个体工匠资质审查机构的地方，未取得相应资质的个体工匠从事建筑活动应属于非法建筑活动；而在没有个体工匠资质审查机构的地方，原则上不宜就工匠没有资质而要求房主承担连带责任，特别是在村庄、集镇规划区外的建筑活动，应当具体问题具体分析。
鉴于此，笔者认为，在村庄、集镇规划区内，如果房主交予无资质建房人承建的是两层或一下的房屋，且该地存在个体工匠资质审查机构的，那么房主与建房人之间为承揽关系，而非建设工程合同关系，不应适用《解释》第十一条第二款关于发包人、分保人承担连带责任的规定，而应适用《解释》的十条的规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定做、指示者选择有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”所谓选任有过错，是指定作人对承揽人的选择有明显过错，如明知承揽人没有从业资格而选任。如果需要个体工匠有资质，而房主明知个体工匠没有资质而使用的，应承担相应的赔偿责任。
在村庄、集镇规划区外，如果房主交予无资质建房人承建的是两层或一下的房屋，且该地存在个体工匠资质审查机构的，房主仍然应就其选任有过错承担相应的赔偿责任。
在村庄、集镇规划区外，如果房主交予无资质建房人承建的是两层或一下的房屋，且该地不存在个体工匠资质审查机构的，房主与承建人之间为承揽关系的，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，应当按照承建人与雇员之间的雇用合同关系，由承建人承担全部责任。
无论是在在村庄、集镇规划区外或内，如果房主交予无资质承建人承建的是两层以上的房屋的，仍应受《建筑法》等相关法律法规的调整，因此，对于雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，应适用《解释》第十一条第二款关于发包人（房主）、分保人承担连带责任的规定。
此外，笔者认为江苏省高院出台的《2001年全省民事审判工作座谈会议纪要》第七条，损害赔偿案件中的若干问题第8点关于村镇建房中发生的赔偿作了明确规定，这对我们处理该类案件，在一定程度上也有很好的借鉴意义。
该条内容是这样的：“在村镇进行各类施工活动的个体工匠，应当依法办理资质审批手续，按照规定的范围进行施工。村镇村(居)民个人建造住宅等，依法由符合法定条件的个体工匠施工的，对在施工过程中发生的伤亡，不承担赔偿责任。村镇村(居)民个人建造住宅等，由不具备法定条件的个体工匠施工，在建房过程中发生伤亡事故的，按照以下情形处理：
(1)建造活动由他人承包并由其寻找人员、安排施工，施工人员发生伤亡的，承包人作为雇主承担赔偿责任。
(2)建造活动中由他人召集或介绍施工人员，报酬由建房人直接支付，召集人或者介绍人与其他施工人员同工同酬，发生伤亡的，建房人应当承担赔偿责任。召集人对建造活动进行指挥、管理，由于指挥、管理不当造成伤亡的，建房人在承担赔偿责任后可向召集人追偿。
(3)受害人自身对损害的发生有过错的，应当承担相应的民事责任。
结语：现今我国农村，农民私建房现象普遍存在，尤其现阶段正在开展建设社会主义新农村活动，处理此类问题应引起我们的关注和重视，而由于农村施工队形态各异，我们要因案而异，不能千篇一律，个案判定。更为重要的是，相关立法的完善，严格按照法律及相关解释和立法意旨、精神办事，对法律负责，对人民负责。
作者单位：安徽元太律师事务所
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