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> --兼论德治

> 内容提要：长期以来，人们总觉得法治是最好的治理方式，而将人治、德治避而不提。最近，江泽民同志提出的依法治国与以德治国相结合的新主张，从而使人治、法治、德治三者之间的关系如何处理，成为理论界和实务界急需解决的一个问题。本文试图从人治与法治之争着手，在理清了二者的关系之后，再讨论德治，以期获取解决这一问题的一条捷径。全文共分五个部分，第一部分是导论，由抗击非典斗争引出对法治优越论的置疑，并联系江泽民的法治德治相结合的新主张，提出法治存有不足，人治法治各有所长，应从历史角度加以审视；第二至四部分是正文，分别探讨中西方古代、中世纪及近代、现代这三个不同的历史时期人治法治的理论与实践，主要介绍了古希腊和中国先秦时期、罗马帝国和中国封建社会、中世纪及近代西方、近代中国、前苏联和新中国这几大块的人治、法治之争。第五部分是结论，先总结前面的内容，提出人治与法治是可以结合的，并由此对江泽民同志提出的依法治国与以德治国相结合的新主张作深入分析，主张德治与法治并无太大关系，德治是人治的主要表现形式。
> 主题词：法治 人治 德治
> 目录
> 一）导论
> 二）古代中西方有关人治与法治的探讨
> 1.理论
> 1）古希腊的人治论与法治论 2）中国先秦百家对人治与法治的论述
> 2.实践
> 1）罗马帝国 2）中国封建社会
> 三）中世纪及近代中西方有关人治与法治的探讨
> 1.理论
> 1）中世纪托马斯等人的思想 2）启蒙运动时的思想
> 2.实践
> 1）专制主义与资产阶级大革命 2）启蒙运动对近代中国的影响
> 四）新中国与前苏联有关人治与法治的探讨
> 1.理论
> 1）维辛斯基等人的思想 2）中国的人治法治大讨论
> 2.实践
> 1）前苏联的法治之路 2）新中国的法治之路
> 五）结论
> 一）导论
> 人治与法治谁优谁劣，向来存在争论。主张人治的人说，人与人不同，有一部分人因为得到了上天的授权，或者因为本身的杰出素质而取得管理另一部分人的权力；主张法治的人说，世上从来就没有什么大彻大悟者能永远不犯错误地引领人们永远沿着正确的方向行走。在人治者眼里，法律是智者调度别人的工具，是统治者手持的利器；而法治论者则告诉人们，法律本身就是政治，它自己就代表着公平、正义、平等和自由，它要求一切人都平等地臣服于自己。   #p#副标题#e#来源： 作者：  
> 从表面上看，法治似乎博得了人民的普遍认同，但人治却从来就没有消失过。在抗击非典的斗争中，这两种治理模式都发挥了应有的作用。人治通过动员社会、任免官吏、立军令状、隔离观察等方式控制疫情，法治则通过对现有法规作出及时的修改、补充、解释消除隐患。人治与法治好比两个势均力敌的拳击手，谁也没办法轻易打倒对方。它们之间的斗争并没有结束。新千年，江泽民同志在全国宣传部长会议上作重要讲话，提出依法治国与以德治国相结合的新主张，这一主张被写入党的十六大报告。在理论界，法治论的统治地位受到置疑，德治、人治、法治三者之间的关系如何处理，开始困扰着人们的心灵。
> 本文试图从法治取代人治的历史进程入手，以自己不成熟的见解，澄清一些理论上的悬案，回答以上问题。在介绍若干人治论和法治论方面的专家学说和社会实践的同时，笔者也想指出人治与法治两种模式各自存在的利与弊，让读者看清依法治国与以德治国相结合的治国方略的确立是来之不易的。
> 二）古代西方有关人治与法治的探讨
> 1)古希腊的人治与法治论
> 古希腊是西方文明的发祥地。法学界认为那儿也是现代法治精神的摇篮。很多人一提到希腊，就联想到亚里士多德的“法治”主张和雅典宪法。如果我们仔细审查那段历史，不难发现当时也存在人治与法治之争。
> 自梭伦变法之后，希腊趋向法治。但诸如雅典三十寡头政治的僭主现象，在当时各城邦还是时有发生。在古希腊的学术界，关于人治法治的争论主要表现为尊重法律与尊重智慧，法律统治与智慧统治的相互关系极其优劣良莠问题。
> “七贤”之一的毕达库斯是西方历史上第一个崇尚法治的学者。他建议将最高治权（主权）寄托于“法律”，因为治权者寄托于任何“个人”，都难免感情的影响，“这就怎么也不能成为良好的政制”。因此“人治不如法治”。朴素唯物主义者赫拉克利特也赞同法治，他倡导城邦法律，要求“人民应当为法律而战斗，就象为自己的城垣而战斗一样。“智者学派中的普罗泰戈拉同样主张保卫法律，但他又主张保卫风俗和传统道德，这可以看作是人治法治结合论的萌芽。古代原子论者德谟克里特明确提出法治与人治相结合的主张。他既告戒人们要遵守法律，又认为”优秀的人本性命定了来发号施令的。“所以”尊敬法律，官长和最贤明的人是适宜的。“另一智者希庇亚则称法律是统治人类的暴君，这可以说是法律虚无主义的最早代表。
> 到了古希腊的苏格拉底、柏拉图和亚里士多德师生时代，上述思想被继承并加以发挥。苏格拉底认为“美德即知识“，因此统治者应该是有知识的治国之才。他把统治者比作老练的航海专家，而被统治的人民则相当于船的所有者及船上的一切其他人，他们都要服从于这个有知识的行家。他视帝王之术为最尊贵的才能，最高贵的才艺。其人治的一面展露的淋漓尽致，但他也重视法律，认为僭主政体不依法而统治者的意志。他还指示人们前往“只需服从法律的城邦”去。为了捍卫雅典城邦法律的尊严，履行其认为应该履行的服从法律的义务，他宁愿接受不公的死刑判决也不越狱偷生。（1）从这一点看，苏氏的法治重于人治。作为苏氏学生的柏拉图，他受埃及等级制及好友“明君”阿启泰，狄翁的影响，在早期作品《理想国》中勾勒了一个由“哲学王”统治的理想社会，并表示出对法律的不信任，认为“不停的制定和修改法律--来杜绝商业及其他方面的弊端”，无异于“在砍九头蛇的脑袋”。“在哲学家成为城邦的统治者之前，无论城邦还是公民个人都不能再子终止邪恶，我们用理论想象出来的制度也不能实现......”到了晚年，由于现实经历的打击（主要是身陷囹圄和好友狄翁被害），其思想自《政治家》落笔时就从人治转向法治。到《法律篇》时，他开始认识到“人们必须为他们自己制定的法律并在生活中遵循他们，否则他们会无异于最野蛮的野兽”。但他仍觉得好的独裁者与出色的立法者相结合是最完美的，“法律和规则”只能作为“知识”的“第二种替代物”。人治在柏氏心目中还是重于法治的。可他的得意门生却不赞同这种思想。亚里士多德从柏氏的法治理论入手，将其第二套治国方案加以吸收，提出了法律主治的思想。在《尼可马科伦理学》中，他提出“我们许可的不是人的统治，而是法律的统治“。在《政治学》中他进一步主张“法治应当优于人治”。他对这一命题加以论证后，又对法治的双重意义加以诠释：“对已成立的法律普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定良好的法律。”但亚氏在承认“法律是优良的统治者”的同时，并没抹杀人们尤其是政治家的智慧，认为“如果既是贤良政治，那就不会乱法”。他觉得有才德的人执政并由人民监督其依法治理的政体是最理想的。在这一点上，他与柏氏存在相通之处。   #p#副标题#e#来源： 作者：  
> 二）中国先秦百家对人治与法治的论述
> 在中国先秦时期，思想界一度形成百家争鸣的局面。再此，笔者打算从儒、法、墨、道四家入手，对中国历史上这四个影响颇大的学派关于人治与法治的论述进行分析。重点在儒家与法家。
> 人们通常认为儒家主张人治，而法家主张法治。在笔者看来，并非完全如此。先从儒家说起，孔子一向被认为是一个人治论者。他曾说：周文王、武王关于治理国家的方针政策和业绩，都记载在书本上。现在的问题是有没有能够执行文武之道的人，有了这样的人，国家就能治理好，没有这样的人，国家就治理不好。所以，他的结论是：“为政在人。”他还认为“政”、“刑”的效果有限，只有“德”、“礼”才能从根本上解决问题。因而很多人以此就认为孔子崇尚人治，反对法治。但我们也不应忘了，孔子还说过：“礼乐不兴，则刑罚不中，刑罚不中，则民无所措手足”。（《论语.子路》），他并不是根本不要法与刑。孟子也被大众视为人治论的代表。人们经常引用他的一句话：“劳心者治人，劳力者治于人；治于人者食人，治人者食于人”。（《孟子·滕文公上》），并以此论证他是拥护君主专制的人治政体。但他所谓的“惟仁者宜在高位”是建立在“徒善不足以为政；徒法不能以自行”的理论基础之上的。因而他实际上是一个贤人与良法并重的思想家。荀子是儒家集成大者，他一反孔孟的“人性本善”，提出了性恶论，但由于他提出国家的治乱决定于有没有贤人当政，而不在有无良好的法律，因此也被人们视为人治思想家。如果我们仔细研读他的文章，就会发现他在发挥人的作用的同时，也充分估计了法对国家统治者的重要。如”法者，治之端也”；只要具备法治、佐贤、民愿、俗善四个条件就可以称王。他从法治和人治相辅相成的观点出发，着重阐述了人本思想，“君子者法之原也”，“君子者治之原也。”（《荀子.君道》）“有良法而乱者有之矣，有君子而乱者，自古及今未曾闻也。”（《荀子.王制》）再看法家，法家相信人性本恶并以此构建其法治理论。管仲在中国历史上首次为法治、人治下定义：“以法役人谓之法治，以人役人谓之人治”，并认为“先王之治国也，不淫意于法之外，不为虑于法之内也。动之非法者，所以禁止而外私也，威不两错，政不二门，以法治国，则举措而已”。（《管子.明法解》）“上不行法，则民不从”。（《管子.法法》）“法律政令昔，吏民之规矩绳墨”。《管子.七臣七君》认为法律不光只管老百姓。基于这些言论，故有人视之为世界法治之鼻祖。（2）管仲一区区齐国之祖，真能称得上这一雅号吗？笔者认为不是，管仲也说过：“夫生于法者君也，守法者臣也，法于法者民也。”（《管子.任法》）可见，法律只是君主用来实现“人治”国的一个手段。法家的后期代表，其法治思想远远逊色于管仲。但人们仍以商鞅、韩非为例，认为法家主张的是法治。商鞅的确曾劝告国君要“不贵义而贵法”，“任法而治”，但他也并不根本不要礼与德，他说：“法者所以爱民也，礼者所以便事也。是以圣人苟可以强国，不法其故，苟可以利民，不循其私”（《商君书.更法》）。韩非曾提出一系列“法治”口号，如“以法为本”，“明法者强，慢法者弱”，“不务德而务法”，“明主治吏不治民”，“上法而不上贤”。（《韩非子.忠孝》）但他和商鞅一样，都难以摆脱管仲法律工具论的影响。商鞅认为“法者，国之权衡也”（《商君书.修权》），韩非则将“法”视为“帝之具”。（《韩非子.定法》）由此可见，儒家重人治，也不忽视法治；法家重法治，也不轻人治。 [Page]   #p#副标题#e#来源： 作者：  
> 以下，我想简单介绍一下墨家和道家。墨子提倡“尚贤”、“尚同”，“尚贤”就是推崇贤人之治，这里的贤才不仅要具备孔子要求的“德”，还要拥有墨子补充的“才能”，也就是要德才兼备。“尚同”就是要求政治上和思想上的统一，这反映了战国时期的手工艺人、小生产者渴望天下一统的迫切愿望。墨子的这两项主张都是基于性恶论而产生的。表面上看，他的思想不被统治者接受，实践却贯彻了他的意图。而道家的创始人老子则提出“法令滋彰，盗贼多有。”庄子又提出：“殚尽天下之圣法，而民始可与议论”。人们通常将此视为法律虚无论，实则不然。（3）老庄主张的“道”代替了“法”，而“道”只有通过人才能修成，因此也是一种人治。自此，我们可以说，中国古代思想中人治成份比重很大。
> 2，实践
> 一）罗马帝国
> 古希腊人关于人治与法治的理论很快就被征服他们的罗马人所接受。公元前510年，罗马进入共和国时代。在共和国初期，罗马存在一个问题，就是执政官的权力太大。因此，前462年，护民官阿尔萨要求制定限制执政官治权的成文法，并建议成立一个五人委员会为拟定法律作准备。前454年，罗马共和国派三人考察组前往希腊考察，研究梭论法制和收集其他资料。考察组三年后回国，罗马即于前450年创立了十二铜表法。罗马自此进入法治社会。但罗马人的法律制度，只是形式上的“法治”。法律只保护奴隶主，唯有他们才是有充分权力的公民。奴隶主享有一切权利，而奴隶按法律规定却是一种物品，对他不仅可以随便使用暴力，就是把他杀死也不算犯罪。罗马共和国最著名的法学家、柏拉图法治思想的优秀继承人西塞罗留给后人一句名言：“执政官是说话的法律，而法律是不说话的执政官”。他的本意是提高法律的地位，可由于此语的模棱两可，人们在实践中却把其误解为只要执政官是合法的，那么他就可以为所欲为。
> 因此，不论是共和国的十二铜表法还是西塞罗等政治家为建立平衡政体所作的努力都没有防止罗马共和国的瓦解和帝国的兴起。公元前43年，西塞罗因反对三巨头之一的安东尼而被推上刑场，一个时代结束了。前27年，屋大维开创了帝国的历史。形式上的法治也被彻底的人治所代替了。在屋大维死后的270年内，人治政体下的贤明君主，数得上名字得只有纳瓦尔，图拉真，安东尼比阿，马克.奥勒留等几位。其余的都是有名的暴君。暴君卡里古拉曾当着众人的面说：“记住，我有权对任何人采取任何行动”。在一次丰盛的宴会上，他对谄媚的问他为何哈哈大笑的两位执政官说：“因为只要我一点头，你们两人的喉咙就能就割断！”尼禄比前者有过之而无不及。特拉塞亚受到了惩罚，因为尼禄觉得他长相阴沉，像一个教师爷。   #p#副标题#e#来源： 作者：  
> 值得一提的是，帝国时代的君主们都以被人们称为“恺撒”而引以为荣。共和国末期的恺撒大帝历来被人们视为是一名贤君，可这主要是基于他的战功显赫，他的擅断政治也丝毫不亚于帝国时代的上述暴君。恺撒曾公开发表言论：“现在人们跟我讲话应当更慎重周到点，应当把我的话视为法律”。他经常引用欧里庇得斯的一句话：“如果人必须做坏事，那么为了王权而做坏事是最好的。”一次，面包师端给客人的面包和端给主人的不同，他竟给面包师戴上脚镣。这一形象，成为帝政暴君效仿的对象。
> 帝国时代的法学，由于统治者利益的需要，往往是屈从于政治的。卡里古拉一心想废除法学家的研究工作。他经常恐吓说，老天作证，他要留心不让法学家的任何解释违背他的意志。一位双目失明的法学家因其家谱中保存着恺撒的谋杀者卡里乌斯的肖像而被尼禄判为有罪。法学家彭波尼提出设立君主，就应该赋予他一项权力，即他制定的东西均需遵守。盖尤斯也指出：“君主谕令.......具有法律的效力，因为皇帝本人根据法律获得治权。”这里，他所说的法律是《王权法》。乌尔比安也相信罗马人民通过该法赋予皇帝最高的权力。他主张”国王不受制于法律“、“皇帝的决定具有法律的效力”。帕比尼安以前拥护君主专制的立场，在212年塞维鲁的两位皇子的争权斗争中，他转而反对皇子卡拉卡拉暗杀其兄弟，并拒绝为卡拉卡拉的可耻行为作辩护，结果被其处死，成为政治斗争中的牺牲品。
> 直到帝国时代结束，罗马才恢复了一些法治气息。在查士丁尼《法典》中，曾记载了之前的帝国时代末期，罗马皇帝狄奥多西和瓦伦廷二帝告诉地方长官沃伦修斯说：“统治者应受到法律的约束，这是一个应享有至高无上权威的说法：因为，甚至我们的权威也取决于法律。而且，事实上，权力应服从于法律对政府而言是最重要的”。这可能是罗马帝国的皇帝们要求法治的唯一记载。
>
> 2）中国封建社会
> 中国封建社会一直被大多数现代学者视为人治社会，但事实上，在中国古代，不仅存在占统治地位的人治，还带有一些法治成分。
> 先秦法家虽然并非主张西方意义上的法治，但他们却一向被习惯于人治的人们看作是力主法治的。秦代将其思想付诸实践，但在当时社会的种种条件下，很难让人们接受。和罗马共和国一样，秦朝的法律制度也是形式上的法治。首先，秦始皇超越任何“法”，“独断”一切，自无法制可言。其次，秦始皇习惯“任心而行”，秦朝中央百官处理政务只有看他的脸色行事，倚“上”不倚“法”。再次，秦朝虽有对地方官吏的法律约束，但这些条件都概括力不强，类似于《汉穆拉比法典》中的具体情况具体分析。因此很多律外情况只得让地方官吏另行决断。最后，由于当时经济不发达，交通闭塞，中央对地方，郡对县的监督控制都十分薄弱，这导致官吏们不同程度地进行人治。比罗马共和国严重的是，秦还将法推向了一个极端，动辄严刑峻法，赭衣塞路，终于使不甘受专制高压统治的人们揭竿而起，秦只存在了数十年就被推翻了。   #p#副标题#e#来源： 作者：  
> 秦以后的朝代，吸取了秦亡于酷法的教训，从汉朝采用董仲舒“罢黜百家、独尊儒术”的建议之后，人治在中国历史上一直占主要地位，“明儒暗法”成为维护统治的真实写照。人们在儒家人治思想的大前提下推行法家的法治，具体表现在：首先，法律出自皇权，法律维护皇权，法律的权威源于政府权威。如西汉时，有人责备廷尉杜周不按法办案，只按汉武帝意旨治狱，杜周回答道：君主的“所是”就是法令。其次，司法隶属于行政，没有独立的审判权。自秦始皇以后，皇帝都喜欢像所罗门、路易九世（中世纪法国国王，不习法律，却以善断而闻名）那样亲自审案，如汉光武帝“常临朝听讼，躬决疑事。”宋太宗“在御，常躬听断，在京狱有疑者，多临决之。”第三，贵族官僚地主在法律之上享有特权，“刑不上大夫，礼不下庶人”的等级划分，更是让其出了问题可以逃避责任。如三国时，曹操马践麦田，按军令他将被斩首，可在众人的劝戒及其私心的作祟下，他竟割发代首，破坏了自己定下的军法。之后魏律便规定“八议”制度。宋太祖的爱将李汉超借关南百姓钱财未还，抢民家姑娘作妾，老百姓告到皇宫来了时，这位贤明之主却为之说情。第四，以思想、言词、文字论罪，施行野蛮、残酷的刑罚制度，在诉讼程序上实行刑讯逼供。如唐代时，武则天为排除异己，打击政敌，任用并授意索元礼，周兴，来俊臣等酷吏，滥施刑罚。明朝的嘉靖，其父生前并非天子，为了正名分，嘉靖违背封建礼制，将他下诏追封为“献皇帝”，并入太庙，对谏阻的大臣大用刑罚。清朝雍正时，为打击反清力量，大兴文字狱。
> 不仅如此，中国封建社会对法律的轻视也流露于各种言论中。在儒家“治人”高于“治法”思想影响下，伦理道德扮演了宗教的角色，人们对它的服从大于对法律的服从，法家式的严刑酷法被看作法律的惟一可能观念，法律是刻薄寡恩、不近人情的，而同态复仇、亲亲为相隐则在“春秋决狱”等非法律的做法下变得合情合理。西汉的刘安认为“弩虽强不能独中，令虽明不能独行。”重视“贤者”在治国立法中的作用。三国时卫凯说：“刑法者国家之所贵重，而私议之所轻贱。”宋代的范仲淹也认为“得贤杰而天下治，失贤杰而天下乱。”清初纪昀编撰四库全书，在其所收集的古今著作目录中，对法律著作只收集了不到十之二三。他解释说：“刑为盛世所不能废，亦为盛世所不尚，所以略存梗概而已。”在民间，老百姓形成“和为贵”，“忍为上”的厌诉心理，“官司衙门八字开，有理无钱莫进来”、“一场官司十年仇”成为一种信念，重情亲理，“关系网”成了礼拜的对象。 [Page]   #p#副标题#e#来源： 作者：  
> 但不可否认，中国封建社会的少许法治成分还是发挥了一些作用。首先，君主和官吏的教育不断加强。自宋代以来，开始设立“经筵讲读官”，定期向皇帝讲授儒家思想和历代统治经验教训。其次，制度和法律逐渐周到完备。皇帝违法，常有群臣以法律和司法制度为依据进行谏诤，“王子犯法与庶民同罪”。再次，儒家关于这方面政治思想的逐渐完备。如宋儒提出“存天理，灭人欲”、“法者天下之理”，这些言论被视为限制君权的理论武器。以上三个因素使得秦之后的法治不但没有削弱，而且还在逐渐增强，当然前提是法治必须在人治占主导的大环境下发展与生存。这种法治显然是脆弱的。《大清律例》中原有一“律”曰：“父母在，子孙不许分财异居。”一日，清帝兴之所至，忽地援笔附“例”曰“其父母需令分析者听。”就这样，皇帝轻轻一笔，一个法条被捅破了。因此，中华帝国出现的盛世景象，往往是人治与法治的完美结合。如闻名于世的大唐“贞观之治“，就是由于唐太宗李世民，带头严于执法。他曾表示：“法者非朕一人之法，乃天下之法。”另外，他还大胆任用房玄龄、杜如晦、魏征、褚遂良等治世之才。回顾这些历史，可以为我们后面的论述作一铺垫。
> 一）中世纪及近代西方有关人治与法治的探讨
> 1.理论
> 1）中世纪托马斯等人的思想
> 在晚期罗马世界，即中世纪早期，关于人治与法治的讨论并没有沉寂下来，只不过在神权和君权的面纱下变得比较模糊。米兰主教圣安布罗斯主张国王不受刑法处罚，但他也说：“皇帝制是为了法律，那么他应首先尊重法律。圣奥古斯丁受他的影响，提出了有了法律，人就可以向他的激情宣战，同时又为罗马君主专制辩护，说”服从君主是人类社会的共同准则。“塞尔维亚的圣伊西多尔则告诫统治者：”只有他自己表现出对法律的尊重，他才能让法律约束所有的人。”法兰克的查理大帝的老师阿尔昆在若干个世纪后也表示了对法律的推崇。
> 到了中世纪后期，特别是1075年格里高利七世发动教皇革命，使罗马法成为教会法的一个侍女之后，“法律至上”还是“君主至上”进一步成为人治与法治论战的中心话题。12世纪意大利的格拉提安最先提出“君主要受他们的法律的拘束并依据其法律而生活。”稍后，英国的约翰继承了西塞罗的法治思想，提出“对于践踏法律的人，法律应拿起武器反对他。”不久，英国的人治论者奈杰尔主教就对上述观点予以批驳，宣称统治者的行为“不应为其臣民评判和谴责”，“他们是上帝所批准的唯一管理其臣民的人”，其任命或引退取决于上帝而非人类的决定。   #p#副标题#e#来源： 作者：  
> 13世纪，意大利的阿库修斯说：“没有人可以判断国王的行为。”圣托马斯.阿奎那总结了前人的思想，提出在涉及法律的约束力时，统治者是高于法律的；而在涉及法律的训诫效力时，统治者对之是自愿并按照其规定行事的。他还提出：“统治者可以在适宜的情形下，在适宜的时间和场合改变法律。”另外，他还赋予统治者在特定案件中为求得正义而舍弃法律的权利。（4）据此，我们可以认为，圣托马斯并非崇尚法治，而是提倡人与法的统一。而在1250年，英国大法官布雷克顿主张“法律高于国王”，他说“国王本人不应该受制于任何人，但他却应受制于上帝和法。”后来这一名言时常被法治论者引用。同时代的法国人菲利普博马努瓦也是一个人法统一论者，他要求贵族必须守法并要监督其臣民守法，因为国王自己也是如此，但他的重心不是国王应受法律约束，而是极力维护和扩大王权。
> 14世纪，意大利的马西利在1324年完成的《和平的保卫者》中，反对神权，为王权张目。而巴尔托鲁和其学生巴尔都斯则认为统治者自己不受法律的约束。巴尔托鲁认为，但凡国王基于某种认识而为某一行为，他不应受任何法律的阻碍。巴尔都斯则主张国王充分享有权力，但凡他依据某种认识而为一行为，没有人可以对他说，你为什么做这些事情？15世纪，英国大法官福特斯丘为国王的权力作了界定和解释，并强调国王不能逾越法律，因为即使与国王的命令相违背，法官也必须依据法律作出判决。意大利的马基雅维利对此持一中立态度，在《君主论》中，他主张君主为了达到政治目的，可以不择手段，而在《论李维的前十书》中，他又对法国限制君权的法律表示赞同。晚期的梅奥是一个彻头彻尾的人治论者，他认为国王的确有权发布违反法律的命令，只要他在形式上没有违反法律。
> 到了中世纪的最后时期，16世纪，上述争论发展到了一个非常时期。1523年，马丁.路德在《论世俗权威》中，确认了上帝授予统治者惩严扬善的绝对权力，他说，即便法律也不是高于统治者的，因为正如所罗门一样，国王可以寻求上帝的直接指示。而法国的让.布丹在1576年的《国家论》（六卷）中也提出：“君主无论如何不能受自己的法律命令限制。教皇不能自己限制自己，同理，主权者也不能自己约束自己，即使他自己愿意，也是不可以的。”主权的本质在于统治者不受法律的约束。但他又注意到王国应在“任何可能的情况下”，受制于法律，而非统治者的专横意志。上述理论得到了法国的黎塞留首相和图卢兹学派的支持，但也受到苏若茨、法国教士德塞赛尔、法国学者居雅斯、唐奈斯、奥特芒、贝托及西班牙人马里亚纳的反对。   #p#副标题#e#来源： 作者：  
> 总的来说，中世纪，特别是中后期的思想，为启蒙运动作好了理论准备。
> 2）启蒙运动时的思想
> 启蒙运动时期，人治与法治的争论发展到高潮。在荷兰、英国、法国、美国及德国等地，涌现出了一大批杰出思想家。在此，我们打算主要分析一下论战最激烈的荷兰和英国。其争论的核心是支持封建专制还是反对封建专制（支持民主共和）。
> 在荷兰，格老秀斯倡导和支持专制主义，在《战争与和平法》（1625年）一书中，他论述了君主主权论的思想。他：“有的人认为，最高权力永无例外地属于人民，所以只要他们的君主滥用权力，人民便可以起来限制他，惩罚他，我们却不能不反对这种意见。这种意见过去已经招致了什么祸事，如果人民一旦全部支持这种见解的话，将来还会继续发生什么祸患，每个明智的人都看得出来。”对于君主与人民的关系，他进一步指出，有一种看法也是不正确的：“当君主能善用权力时，人们应该服从他，而当他滥用权力时就该轮到他来听人民的话了。”因为人民没有“强迫或命令君主的权力。”格老秀斯极力鼓吹政府和君主的无限权力，认为人民必须无条件地服从这个政府和君主，因而遭致许多启蒙思想家的批判。他的同胞斯宾诺莎就是其中一人。他主张最高掌权者应受法律约束，在未完成的《政治论》（1679年）一书中，他提到：“对于执政的最高掌权者来说，不可能一方面酗酒狎妓，赤身墨体，粉墨登场，公然破坏和蔑视自己颁布的法令，一方面还保持统治者的威严，这就像是与存在同时又不存在一样不可能。”他还大胆的提出：“其实，君主并不是神，而时常人……所以，如果一切事情都取决于个人的变幻无常的意愿，那么就不会有稳定性了。”
> 在英国，霍布斯支持君主专制的政府，他基本上接受了布丹的主权学说，认为主权是一种无限的权力。“主权不论是象君主国家那样操于一人之手，还是象平民或贵族国家那样操于一个议会之手，都是人们能想象得到使他有多大，他就有多大。”在《利维坦》一书中，他继续写道：“国家的主权者不论是个人还是议会，都不服从国法。”他解释道：主权者是“愿意不受约束就可以不受约束的人”，因此主权者就可以不受法律约束。基于这种理由，他认为亚里士多德关于法律统治的主张是错误的。哈林顿反对霍布斯的理论，他坚决捍卫亚里士多德的主张，并将“共和国的政府”界定为“法治的政府而非人治的政府。“针对霍布斯的主权论，他提出”主权是一个必不可缺少的东西，然而又是十分骇人的东西。“他认为权力应限制在理性和美德的范围之内，而不能以情欲与邪恶为范围。他还提出“人民的恶是由统治者造成的；统治者的恶则是由法律或法令造成的。至于法律或法令的恶则是由立法者造成的。”因而应健全法制，“有完备的法则有善良的人。”英国的另一人治论者菲尔麦与霍布斯一样，不停为王权辩护，宣扬君权神授和君权无限的理论，提出“君主的地位优于法律”，“君主高于法律”，“在一个君主制国家中，君主必须超出法律之上。”而洛克则对菲尔麦的理论进行了批判，他认为一个不重视法律的政府，就他看来是“一种政治上不可思议的事情，非人类的能力所能想象，而且是与人类社会格格不入的。”他认为生命，自由，财产是人的天赋权力，要保障这些权力，就必须实行法治。洛克继承了哈林顿的“法治共和国”思想，提出一个真正的共和国应该是一个法制完备并认真执行法律的国家。（5）政府应该以正式发布的既定法律来进行统治，这些法律不论贫富、不论权威和庄稼人都一视同仁，并不因特殊情况而有出入。 [Page]   #p#副标题#e#来源： 作者：  
> 荷兰、英国关于人治与法治的思想争论直接影响了以后的法，德，美，意等国的资产阶级革命，同时，也给近代中国的仁人志士提供了一个思考的崭新空间。
> 2，实践
> 1）专制主义与资产阶级大革命
> 封建专制主义与新兴资本主义必然是水火不容的。我们可以以英国为例，来看看专制君主是怎样与资产阶级斗争的。
> 詹姆士，这个斯图亚特王朝的第一代君主，在就任苏格兰国王时即已接受布丹的思想，并提出：法律总是来源于国王的，“国王高于法律，他是法律的创造者和赋予效力者。”一个好国王遵守法律是出于自由意志，他的守法不能与臣民的守法相提并论。在他与1603年当上英国国王之后，更是信奉专制君主理论和君权神授学说。在1608年和1610年的两次讲话中，他提出国王应当受法律约束的说法构成判国罪。1609年，他在议会作演讲宣称：“国王不仅是上帝于尘世间的副官，享有上帝的王位。”“他们对其子民有役使或不役使，擢升或贬谪及操生杀大权，审判所有子民及讼事之权，除上帝外不对任何人负责。”1612年，詹姆士与大法官科克就教会司法权与并立的世俗司法权的问题展开争论。詹姆士主张：既然他是上帝之下的最高法官，他就能够在两者之间作出裁断。科克反对说，根据英国悠久法律，这样的问题在过去一直是法院管辖的事情。詹姆士说，他认为法律的设立基于理性，而和法官一样，他和其他人都是理性的。对此，科克回答：“的确，上帝赋予陛下卓越的学识和不凡的天赋，但是陛下并不精通英国的法律，以及关于生命，继承，物品及其臣民命运的诉讼，判决它们的不是自然的理性，而是人为的理性和法律判决。在一个人获得对法律的认识前，法律是需要长期学习和经验的艺术：法律是审理臣民诉讼的最佳手段；他保护着陛下的安全和和平。”詹姆士说，若他应当遵守法律，确认这一点的理由是什么。科克答道，正如布雷克顿所言：“国王在臣民之上，但在上帝和法律之下。”詹姆士不情愿地接受了这一指责，但过了几年后，他解除了科克地职务，因其一贯阻碍他地意愿。（6）
> 詹姆士之后，查理一世继位，他也是专制思想的虔诚信徒。他未经议会允许非法征收船税，挑战法律至上的原则，引发了1638年的“船钱”案。这也是人治与法治斗争的一个近代范例。在该案审理过程中，国王的代理律师说,“王的征税是政府的行为，不得加以诘究的，要知道权力即是法律啊。”而另一方面（拒绝缴纳船税的富绅约翰汉普顿）的大律师则说：“法律规定征税必须依国会法案，国王不能自行征税。要知道法律才是权力啊。“王座法院法官布克莱在判决中说:“我未闻法律即权力；但权力即法律倒为人所习知，也最真确。”汉普顿最后以7票比5票的表决被判有罪。1640年查理一世因筹措所需经费而被迫召开会议，议会要求国王削减特权，但国王不愿接受其约束，与之分庭抗礼，最终兵刃相见，爆发内战。这场内战的结果是1649年以叛国罪处死了查理一世，并确立了克伦威而的领导地位。   #p#副标题#e#来源： 作者：  
> 谁会想到，所谓共和国的护国公克伦威尔一旦拥有广泛的权力，他就为君权神授的思想招魂纳魄。而随后的查理二世和詹姆士二世，也表示了对法律和议会的蔑视。最终，英国又爆发“光荣革命”，这才确立了资本主义法治。但这种法治，具有很强的虚伪性和不彻底性，只是资产阶级欺骗劳动人民的工具，因此也只是形式上的。
>
> 2）启蒙运动对近代中国的影响
> 西方近代学说传到中国后，在当时的知识分子中反响巨大。首先是严复，他翻译了孟德斯鸠的《论法的精神》，接受了法国式的法治思想，开始反对“有治人，无治法”的传统观念。这是继明末清初黄宗羲“有治法而后有治人”之后第二个反对人治的思想家。19世纪90年代，黄遵宪在《日本刑法志序》中再次提出“以法治国”这一名词，使得人治与法治这对概念迅速引入中国。对这一新生事物，我国资产阶级学者出现两种相反情绪，一种因自己的祖先没有提出法治思想而自惭形秽，如麦孟华在《商君评传》中说：“中国之弱于欧美者，原因不止一端，而其相反之至大者，则曰中国人治，欧美法治”。另一种则力图将法治的发明权夺到祖宗手中，为中华文明添上新的桂冠。如康有为认为，法治自春秋时即有，各国所行，只是得到我国先圣的经义。梁启超也认为，我国的管仲最早发明法治主义。
> 在康有为、梁启超取得光绪的信任后， 他们就开始了变法运动，试图用西方的法治挽救中国。但是，在慈禧为首的顽固派的打击之下，这次百日维新最终以戊戌六君子喋血菜市场而宣告失败。不久，旧中国的统治者们都意识到了“法治”有利于缓解社会矛盾、巩固自己的地位，于是纷纷效仿西方立法。在晚清，出现了中国历史上第一批具有现代意义的法典及草案。
> 在晚清，还有一批学者的思想也应注意。他们不赞成康梁搞君主立宪的改良运动，而倾向于民主共和。他们主张法治，但并不偏护封建专制。如章太炎认为“刑不上大夫”的特权法乃是“肉食者所以自谋”之法。孙中山也是持这些观点的，他不仅嘴上说，还领导仁人志士亲自将其付诸实践，推翻了满清的统治。但孙中山的“公理”没能斗过袁世凯的“强权”。袁世凯自己也想当皇帝，可是此时的民主共和已是深入人心，他只能在人民的唾弃和对帝制的绝望死去。这使得袁世凯之后的中国统治者对法治和人治问题就比较小心了，他们对人治“用而不宣”，对法治“宣而不用”。
> 1919年，中国爆发了五四运动，民主共和派的陈独秀提出“打破北洋军阀专制主义的特权统治”，“尊重民权、法治、平等的精神”，得到李大钊、吴虞、鲁迅等先进学者的响应。而改良派的胡适则提倡“好政府主义”，要求由好人来组建政府，为社会大众谋福利。他的主张在1922年由王宠惠得以实践，但很快就在军阀派系的斗争中破产。此后，他转向了康梁式的法治。   #p#副标题#e#来源： 作者：  
> 1927年，蒋介石在南京成立国民政府。以胡适、罗隆基为首的一批受过启蒙思想熏陶的自由民主人士开始反对国民党的一党专制，主张用改良主义来推行法治。1929年4月，胡适发表《人权与约法》一文，提出通过制定约法以确定法治之基础。同年，罗隆基在《论人权》一文中提出“法治的根本原则是一国之内，任何人或任何团体不得超越法律的地位。”可以说，他们的主张没有脱离西方启蒙思想家的窠臼。
> 1933年末，自由民主派受到蒋廷敝、丁文江等独裁派的挑战。一方主张民主法治，一方主张专制独裁。（7）这场论争持续了十几年，国统区的法学界都卷入其中。到四十年代中期，“古今中外无纯粹人治之国，亦无纯粹法治之国”的说法成为共识。
> 四）新中国与前苏联关于人治与法治的斗争
> 1.理论
> 1）维辛斯基等人的思想
> 在前苏联的理论界，法治观念的传播走过了一条曲折的道路。德国的”法治国“思想（它是由普拉齐杜斯于1798年首次提出的）早在沙俄时代就已经传入，无产阶级学者也有人表示接受。20世纪20年代中期，法学家A.马林茨基提出：“苏维埃共和国是在法律制度条件下进行自己活动的国家。”很快，这种理论就被视为资产阶级法治国家观念的翻版或破乱货，遭到理论界的一致批判。1929年11月，卡冈诺维奇在共产主义学院苏维埃建设和法研究所作报告时，猛烈抨击这种法治国家思想，认为苏联必须“摒弃资产阶级国家的法治国家观念“，谁把这一观念适用到苏维埃国家就意味着谁“受资产阶级法学家的支配”。与此同时，帕舒卡尼斯又提出：”人们必须记住，道德、法律和国家都是资本主义形式，无产阶级也可以利用这些形式，但在任何意义上都不意味着它们可以进一步发展和渗透进社会主义的内容。“他认为这些形式不能吸收社会主义的内容，就必定反比例地随着社会主义内容的增加而趋于消亡。”这一观点尽管符合马克思主义原理，但在当时被视为法律虚无主义，很大程度影响了人们对法律的看法。30年代中期，帕舒卡尼斯的思想受到批评，但此时由于法治国家思想已遭否定，加之党--国家一体化的行政体制和对斯大林的个人崇拜，此后十余年，苏联社会主义法制受到严重践踏和破坏。 [Page]
> 30年代中期-50年代初期，最有代表性的思想是维辛斯基的法律观。维辛斯基是当时苏联的著名国务活动家，曾任苏联总检察长。1938年7月，他在全苏法律科学工作者会议上提出其对法的定义：“法使以立法形式规定的表现统治阶级意志的行为规则和为国家政权认可的风俗习惯和公共生活规则的总和，国家为保护、巩固和发展对于统治阶级有利的和惬意的社会关系和秩序以强制力量保证它的施行。”这一定义给人一种法单纯是阶级斗争、阶级统治的工具的印象，似乎法是纯粹由国家权力产生的。该观念不利于民主政治的建设，容易导致滥用权力、专横非法现象的产生。另外，维辛斯基还开创了内心确信原则、广义共犯理论，他将口供作为诉讼之王，制造了托洛茨基和季诺维也夫分子恐怖活动联合中心案、布哈林冤案及其它冤假错案。因此在50-70年代，维辛斯基的错误理论概念开始受到抨击。人们认为他歪曲了社会主义法的本质和任务，他的诉讼证据理论也是毫无道理的，明显带有人治色彩。   #p#副标题#e#来源： 作者：  
> 1977年苏联宪法颁布后，法治国家思想得以重提。在苏共第19次全国代表会议之前，“法治国家”与“法制国家”两个重要范畴还一度引起法学家的争论。戈尔巴乔夫上台后，法治国家思想在苏联正式确立，并为继后的俄罗斯联邦所吸收。
> 2）中国的人治法治大讨论
> 新中国成立后，在50年代中后期，一场人治法治大讨论在全国范围内展开。当时，法学家钱端升、王造时提出了法治主张。钱端升提出“人治随人而易，而法治则可以一成不变，实行法治者，有治人可以进步更快，没有治人也可维持相当的标准。”王造时则指出，我们有一些司法工作者有时也犯了有法不依的过失，这是人治主义的表现。在写给周恩来的信中，他明确表达了建立社会主义民主法治秩序作为长治久安的百年大计的观点。而这一主张，随着1957年反右斗争的展开和群众运动的兴起而备受打击。法律虚无主义蔓延，“要人治不要法治”的思想开始占据主导地位，而“法律至上” 被视为“以法抗党”，被 人们理解为右派分子企图在中国建立资产阶级的“民主政治”。 在文化大革命期间，人治主张更是得到人们的共识。
> 文革结束后，在1978年2月 ，著名学者梁漱溟在政治直属小组会议上就中国法制问题发言时一再强调在当前中国宪法常常是一纸空文，治理国家老是靠人治，而不是法制。“中国历史发展到今天，人治的办法已经走到了尽头。人们对法制的愿望更加迫切、更加坚决了，中国的局面由人治渐入法制，现在是个转折点。”这一讲话，引起了很大震动，当时中央坚持”两个凡是“的领导人认为这一讲话是大大毒草，指示进行批判。但邓小平认为讲的好，并向其他人推荐。同年10月，中国社会科学院法学研究所召开学术研讨会，陈守一在会上发言提出：在文革前，主要指导思想是要人治不要法治，这样看究竟对不对，值得研究。从第二年开始，第二次人治法治大讨论正式展开。
> 在这场讨论中，共形成了三派观点。一派可以称为法治人治对立论（也有人称其为法治论），主张要法治不要人治；法治与人治是相对立的。法治指以代表全国人民意志的法律为准；人治则指以个别领导人的意志为准。换言之，法治代表民主，人治代表专制、独裁。持这一观点 的有陶希晋、于浩成、何华辉、李步云等人。一派可称为法治人治结合论 ，主张法治与人治不可分，二者必须结合；法律是由人制定并由人实行的，没有人的作用，还有什么法治。持这一观点的有王桂五、廖竞叶、张晋藩、韩延龙等人。还有一派可称为法治人治摒弃论，认为“法治”和“人治”的提法不科学，应予摒弃，代之以“发展社会主义民主、加强社会主义法制”的提法 。持这一观点的有孙国华、刘升平、沈宗灵、陈荷夫等人。（8）   #p#副标题#e#来源： 作者：  
> 这场论战时至今日还未结束。首先，1982年宪法的半部，接受了法治论的部分主张，从而使摒弃论失去了其存在的价值。摒弃论者沈宗灵 后来自己也说，对于用词的选择，一般地说，除非是特别不科学或不合适的，我们应尊重社会上多数人的理解，这是“约定俗成”的原则，而且，17、18世纪资产阶级思想家传播的“要法治不要人治”的观念，适应了八十年代中国加强社会主义民主和法制的潮流。接着，在1988年前后，一些中青年学者提出了新权威主义理论，主张在中国这样一个发展中国家推行强人政治；1993年，一些人提出，什么时候法真正成为统治阶级的工具，而不是个人的工具，什么时候国家就实行了法治，反之就是人治；1995年，又有一些学者提出党的领导权应高于或等于法律的理论。这些人治思想均受到法治派的猛烈抨击。1996年政府将依法治国作为一项基本国策予以确立，再次表示了对法治论的支持。1997年将其主张写入十五大报告和1999年写入宪法修正案，则是对法治论的全面吸收。但从1997年开始，以王建国、朱苏力、陇夫、李波为代表的海归派学者，在80年代结合论的基础上，推出新型结合论；而与之遥相呼应，一种司法精英论和法治德治统一论也开始形成。最近，江泽民同志提出了将依法治国与以德治国相结合的新主张，十六大报告又进一步将其加以肯定。我认为在这其中，上述理论必定起了很大的作用。关于这一点，我在结论部分将着重论述。
> 2.实践
> 1）前苏联的法治之路
> 列宁曾说：“如果我们拒绝用法令指明道路，那我们就会是社会主义的叛徒。”十月革命后，列宁领导的苏联制订了一系列社会主义法律，用法律制约权力。他反对权力的高度集中，实行“三驾马车”，即把党、政、军三大权力分归三个人管。列宁担任人民委员会主席，斯大林担任党的总书记（此职务只管党务工作），托洛茨基任军委主席。另外，列宁为防止党的高级领导人l滥用权力 ，专门设立了与中央委员会平行的监察委员会，共同对党的最高权力机构--党的全国代表大会负责。虽然从孟德斯鸠等人的思想中大受启发，并在政治遗嘱中预见性地提出，一旦斯大林“掌握了无限的权力，他能不能永远谨慎地使用这一权力，我没有把握。”但他仍认为，“革命的无产阶级专政是由无产阶级对资产阶级采用暴力手段来获得和准许的、不受任何法律限制的政权。”就是这一句话，深深地影响着他的继任者。
> 20世纪20年代，前苏联在经济建设上取得了前所未有的成就，特别是两个五年计划的完成，使苏联步入工业化国家。而斯大林在其中功不可没。如同列宁一样，他在很多场合也大力宣传法律权威的重要性，反对共产党超越法律的特权。但他同维辛斯基都视法律为统治的工具，提倡阶级斗争扩大化，大搞清洗运动。1934年12月1日，基洛夫被暗杀，斯大林在事发的当晚就亲自授意苏共中央执行委员会和人民会议通过《关于修改各加盟共和国现行刑事诉讼法典的决议》，规定：有关人民的敌人反革命的案件的侦查工作不能超过10天；控告结论在正式开庭审判前（起诉书在审理前一天才送给被告）；原告被告双方都不参加审判；不接受上诉和赦免请求书；极刑判决被宣告后立即执行。不仅如此，他还以苏共中央的名义给司法机关下指示要求他们运用体罚和刑讯逼供的手段加大打击力度。1934年12月16日，季诺维也夫、加米涅夫等被捕。1936年，上述人被军事法庭处以极刑，立即处决。1937年，镇压和恐怖全面展开。1月，皮达可夫、拉狄克等党和国家的著名活动家军事法庭处决。6月，图哈切夫斯基元帅等人被枪决。同年，著名法学家帕舒卡尼斯被迫害致死。1936-1939年，约有400－500万人被捕，其中被处决的人至少有50万人。列宁在政治遗嘱中提到的6名中央委员，4人被镇压，1人被驱逐出国并遭暗杀，仅剩斯大林一人。（9）其“三驾马车”体制被斯大林彻底改变。另外，斯大林还将列宁设立的检察委员会改为中央领导下的机构，而他直接领导的内务部不受法律和国家机关的监督，有权逮捕直到党中央委员会的一切官员，包括了从逮捕、审判、监禁到处决这一司法程序全过程，集中了公、检、法全部职权。 [Page]   #p#副标题#e#来源： 作者：  
> 赫鲁晓夫上台后，对斯大林严重破坏社会主义进行了批判。但由于“法治国家”的主张一直不被苏共继任领导人所重视。即使戈尔巴乔夫意识到了这一点，在这种计划经济和高度中央集权的环境下，要想改变也是困难重重了。1991年，前苏联正式解体。
> 2）新中国的法治之路
> 1949年，新中国宣告成立。在法制建设领域，当时提出了摧毁旧法制、创建新法制的口号。国民党的六法全书被全面否定，而建立无产阶级自己的法治，又不是一天两天就能完成。于是，在1949－1954年之间，我国实际上处于一个“规范真空”时期。旧的法律体系被打碎之后，就必须要有新的东西作为立法指导，而在民间社会中，中国又很缺乏像西方那样不成文法的精神在加上资本主义对新兴的大陆政权百般仇视，而苏联等社会主义国家却向新中国抱以欢迎态度，因此当时的法律起草主要是借鉴苏联经验，这样一来，维辛斯基等人的理论也开始向中国渗透。受战争年代传统的影响，中共中央在废除国民党立法全书与确定解放区的司法原则时指出，人民的司法工作在新的法律还没有系统的发布以前，应该以共产党的政策和其人民解放军的其他纲领，政令等作依据，在人民的法律还不完备的情况下，司法机关的办事原则应该是有法律，从法律，没有法律，从新民主主义的政策。毛泽东自己也说：“党的政策是国家一切活动的依据。”这种政策至上、政策即法律、政策高于法律的思想，在1954年制宪时，得到了明确的体现。在制定这部法律时，立法者们计划15年完成向社会主义过渡，因此预言该宪法只管15年。在这一时期，政府权威是社会所有权威的唯一来源，法律权威的建立不得不依赖于政府权威。
> 1956年过渡时期完成。虽然有斯大林的教训摆在面前，党的领导者们还是认为宪法的使命已经结束。特别是此时，与经济集中相伴，各种权力逐渐集中于书记一人之手。于是，1957年，反右斗争一开展，就批判“法律至上”的观点。在1958年8月21日的北戴河会议上，毛泽东作“不能靠法律治多数人，多数人靠养成习惯”的讲话，得到了党内人士的一致支持。蔑视法律的风气得以助长。从1958年开始，公检法部门的正常工作次序被打破。1959年开始，政法院系的正常教学也受到了干扰。”有事办政法，无事搞生产“成为政法工作的方针。1966年，文化大革命全面展开，中国进入了一个“无法无天”的时代。在这场政治运动中，江青提出要彻底地砸烂“公检法”。1967年，陈伯达，江青提出制定《公安六法》，将司法权全部集中于公安部门，严重破坏了社会主义法制。1969年，人民检察院被正式宣布撤销。全国各地建立了所谓集党、政、财、文、军事、审判、检察权于一身的革命委员会，“贫下中农管理学校”大量出现，“白卷先生管理政权”，阶级斗争扩大化，就连国家主席刘少奇也被加上莫须有的罪名，横加摧残，含冤而死。因而有学者认为，文化大革命期间是一个连人治都远远不及的时代。   #p#副标题#e#来源： 作者：  
> 文革结束后，十一届三中全会召开，，大规模的“拨乱反正”开始了。对于法治化建设，采取了一种自上而下的变法过程。邓小平提出：要通过改革，用法治代替人治，要让我们的民主法制不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。在实践中，采取了“既依靠政策，又依靠法制”的方式。在80年代制定的一些法律中，法律政策化的倾向还有残余存在。“国家鼓励”，“国家支持”,“国家给予”等政策宣告政策用语频频使用。从20世纪80年代，我国开始针对受教育程度较低的人群开展普法教育。1982年，新宪法出台后，开始接受某些法治论的某些主张。但在实务界，人们仍乐意用“法制”一词，而拒用“法治”，一些受教育程度较高、行政级别较高、年龄较小的人群法治意识淡薄。1989年六四风波后，搞形式上的法治还是搞实质上的法治，成为人们思考的一个问题。我国转型时期政府权威失落、法律权威缺乏的特征开始显现。1989年9月26日，江泽民同志在中外记者招待会上提出：“我们绝不能以党代政，也不能以党抗法。”他认识到这是一个人治与法治的问题，并表示：“我们一定要遵循法治的方针。”考虑到以前提倡的“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的16字方针，无法表示“实质法治”，1996年，江泽民同志又提出“依法治国，建设社会主义法治国家“的基本治国方略，并于1999年修改宪法时将这一条明确写入法律条文。随着社会主义市场经济的迅速发展，原有的法律制度已很难适应社会变化的要求，政府官员的腐败现象成为人们关注的问题，于是2000年江泽民又提出依法治国与以德治国相结合，以期将人治中的某些合理因素加入到法治建设中去，以达到在2010年左右建立一个有中国特色的社会主义法律体系。将来的路将如何走，我们拭目以待。
>
> 五）结论
> 通过对中西方人治法治之争的分析，我们不难看出：在理论上，古往今来的既有提倡人治的，又有提倡法治的，还有主张二者相结合的，这场论战直到现在也未形成定论；在实践上，在中西方都是实施人治的历史悠而久之，实施法治的历史，法治的推行困难重重。目前的情况也只能说明人治与法治并存，并没有谁取得了决定性的胜利。在现有条件下，我们可以认为，相比人治或者法治，将人治和法治相结合似乎更为可行和合理。
> 首先，主张法治，反对人治，这是资产阶级启蒙运动时的口号，而到了今天，时代变了，我们不可能拿几百年前的理论来指导现在的实践工作。应该解放思想、与时俱进，从中国国情出发，实事求是。在中国历史上，理想的治世是是人治和法治结合得比较好的几个时期。我们就应该从这段历史中找经验。   #p#副标题#e#来源： 作者：  
> 其次，人治和法治这两种模式各有优缺点，二者可以互相弥补，共同促进。法治具有僵化滞后、尺度不易掌握的缺馅，这些可以通过人治的及时灵活、尺度易定的优势来协调；人治具有因人而易、权威性不强的弱点，这些可以通过法治的相对稳定、权威至高无上的长处来完善。人治是计划经济和自然经济的产物，在微观组织中比较有效；法治是市场经济和商品经济的产物，在宏观组织中更能节省成本。两者一起使用，可以提高办事效率，降低因彼此缺馅带来的过高成本，矫正人性的不纯。
> 第三，主张结合论，是当今中西方学术界的一个共相。在中国，以王建国、朱苏力为代表的一批学者在70、80年代的人治法治结合论的基础上，又进一步提出了新型结合论：在西方，美国学者诺伊曼、英国法学家P.S.阿蒂亚都认为人治和法治是社会的两种基本治理模式，就连被人们视为法治主义的坚定捍卫者德沃金也说，如果哲学家愿意，可以让他们制定法律。
> 综上所述，我们认为，人治和法治相结合不失为一种好的国家治理方式。下面，我们来分析德治与法治、人治的关系。先看德治与法治。在西方，关于二者的讨论往往就是法律与道德关系的讨论，从古希腊的普罗泰戈拉到近代的启蒙思想家们，都将法律与道德统一化。在中国，关于二者的讨论往往伴随着人治法治大讨论而进行，以孔孟为首的正统儒家、中国的墨子重德治而轻法治，对后世产生了深远的影响。我个人认为，德治与法治的联系只在于两点：法治是传播德治的有效手段，德治是法治的评价标准和推动力量。而它们的区别远远不止这些。首先，德治先于法治而产生。国家和阶级还未产生，就有德治。其次，德治是约定俗成的，而法治需要国家制定认可。这是基于前一点而产生的。其三，德治只强调义务，法治既强调权利又强调义务。日本学者町田富秀曾说，道德只叫“勿杀人”，法则于“勿杀人”之后有之“杀人者处死刑”。其四，德治的实施不凭借国家强制力，法律的实施必须依靠国家强制力。新教派法学家克.托马斯（1665-1728）最早提出了这一点。第五，德治比法治的范围要广泛，而法治之中只有一小部分具有德性。一个明显的例子就是婚姻法对包二奶、第三者等社会现象无法规制，这些只能交给道德来管辖。第六，德治只能在人际交流和隐私公开的前提下才能实现，法治则可以避开这些对个人自由不利的因素。第七，德治的理论基础是性善论，法治的理论基础是性恶论。这些可以从前面关于儒法之争的叙述中找到证明。由此可见，法治和德治是两个不同的概念，不能混同。 [Page]
> 再看德治和人治。有学者将德治与法治、人治并提，认为德治是一种治理方式。（10）其实不然，它不是一个“元”概念，而是从属于人治的。还有一些学者在承认这一点时，又引申出自己的观点：有的认为，在儒家法律思想中，德治的实质是人治，德治、人治其实相互依存，互为根据，德治的推行依赖于人治，人治的完成则又须德治：有的认为，中国古代通常所说的“人治”，是以德的准则来约束民众、治理国家的。人治之本是“德”；还有的认为，中国古代的人治其实是德法兼顾的，只不过是“德主刑辅”罢了。（11）我们认为，以上观点都存在偏颇之处。中国古代的人治主要包含“贤能之治”和“德治”两方面。前者强调领导人的才能，后者强调领导人的品德。德才兼备是理想的人治。但相比贤能之治，德治才是人治的内核或主要表现形式。在中国理论界，孔孟提出“德治”，墨子则提出“尚贤”。在实践中，统治者们表面上接受了孔孟的儒家主张，但却从未好好实施过德治；相反，看似不受重视的墨家学说，往往是统治者们优先考虑的。这就造成了中国历史上一治一乱的局面。许多朝代的君王，因不重视个人的品德修养，而只凭才能或武力治天下，都没有坐稳自己的皇位。如唐玄宗李隆基，堪称“明皇”，在其早年曾出现“开元盛世”的大好局面，但后来他沉溺美色，不务朝政，酿成“安史之乱”，唐朝自此由盛及衰。   #p#副标题#e#来源： 作者：  
> 最后，来看现在中国为何要像强调法治那样去强调德治。我认为是由于市场经济体制的逐步建立，人们的道德观念和行为方式发生了深刻变化。一些原有的道德规范不能适应新的实际，而新的道德规范还没有形成。一些领域和地方是非、善恶、美丑的界限出现混淆，拜金主义、享乐主义、极端个人主义滋长蔓延。经济活动中，掺假制假、以次充好、欺行霸市、偷税漏税、不讲信用等现象时有发生。这些问题仅凭法治只能治标，依靠德治才能治本。重提德治，并将其上升到理论和实践的高度，这是党中央在深刻总结国内外治国经验的基础上作出的科学论断。认真领会它，对于我们建设社会主义政治文明，完善一种有中国特色的治国体系，维护国家的长治久安，都具有重大现实意义和深远历史意义。
> 主要参考文献：
> （1）程燎原 江山著《法治与政府权威》，清华大学出版社2001年7月版，第29－30页
> （2）周凤举著《论现代法的精神》，群众出版社1999年10月版，第820页
> （3)波比 K.Y.王 《传统中国哲学与争端解决》，载《香港法律学刊》（英文版），第30卷，第2册，2000年，第315页
> （4）（爱尔兰）J.M.凯利著，王笑红译，《西方法律思想简史》，法律出版社2002年5月版，第123－124页
> （5）李晓峰 《略论西方法治理论的发展及其思想渊源》，载《法学评论》（双月刊），2000年第4期
> （6）同注（4），第223页
> （7）彭明 程鹔 主编，《近代中国的思想历程（1840－1949）》，中国人民大学出版社1999年3月版，第645页以下
> （8）王人博 程燎原 著，《法治论》，山东人民出版社1998年7月第2版，第419页
> （9）参见《法治与人治问题讨论集》编辑组，《法治与人治问题讨论集》，群众出版社1980年9月版
> （10）李万岁 《人治、法治、德治--治理社会的三种基本方式》，《行政与法》（月刊），吉林省行政学院学报2003年第2期，第25页
> （11）参见上海炎黄文化研究会编，《法治与德治》，中国检察出版社，2001年6月版，第22页、第56-85页；曹刚著，《法律的道德批判》，江西人民出版社2001年9月版，第208页；王子今，《中国古代“德治”思想的宣传与实践》，载《中共中央党校学报》2002年2月（第6卷第1期），第20页