《鲁迅》版画案无疑是2005年度国内知识产权维权大案。自2004年8月11日杭州中级法院一审立案后始终成为各大媒体关注的焦点，当年被南方报业集团评为中国文坛八大案；一审判决后，文化部将其评为2005年度十大知识产权侵权名案，杭州中级法院亦将其评为2005年度杭州十大知识产权名案。当事人双方的上诉使得二审的结果更为扑朔迷离。

1974年，中国美院教授李以泰根据鲁迅先生1928年致韦素园的信中所言“以史底唯物论批评文艺的书，我也曾看了一点，以为那是极直捷爽快的，有许多暧昧难解的问题，都可说明”，“马克思主义是最明快的哲学”的语意，反复研究鲁迅的思想史和该时期的环境和心情，数易其稿，创作出了《鲁迅》版画作品。把鲁迅长期寻求革命真理、其时豁然开朗的一瞬间，生动地以版画形式表达了出来。又由于鲁迅生前致力于外国和中国版画艺术的介绍普及和推崇，使该画在各类鲁迅肖像画中具有了独一无二的地位。该画在当时的时代背景下，就以《马克思主义是最明快的哲学》为名称，首次发表在1974年10月21日的《杭州日报》上。之后，又在《人民日报》、《浙江日报》等媒体上发表。1977年入选第五届全国美展；1980年被文化部选送联合国教科文组织世界各国巡展；1981年被中国美术馆收藏，达到了国家级藏品的地位；1982年后多次代表中国美协作品选送法国、美国、新加坡、日本展览，并被各国著名美术馆收藏。但从未商业性使用。

2004年7月初，李教授被研究生告知，在杭州南山路发现《鲁迅》版画被用于绍兴鲁迅故里招揽游客的大型广告牌。后李教授委托中国律协知识产权委员会副秘书长、浙江京衡律师事务所陈有西主任及笔者处理维权事宜。经调查后发现，《鲁迅》版画于2003年9月被杭州雁南艺术品制作有限公司（以下建成雁南公司）制作成大型花岗岩景墙矗立于绍兴鲁迅故里景区，该制品造价90余万元，委托制作方是具有政府背景的绍兴鲁迅故里有限公司。为宣传鲁迅故里景区，同样具有政府背景的绍兴文旅集团有限公司（以下简称文旅公司）以及绍兴旅游局委托了浙江高速广告有限公司等浙江知名广告公司在浙江地区进行宣传，广告内容均以《鲁迅》版画为核心。

2004年8月11日，包括文旅集团、浙江高速广告公司、故里公司等十被告被李教授告上杭州中级法院，共计索赔115万元。

因案情重大，杭州中院先后于05年2月及5月组织两次开庭。一审庭审中，众被告均否认侵权，始作俑者雁南公司的抗辩理由主要是，创作时参考了鲁迅版画，不构成侵权。组织利用侵权物的文旅公司则抗辩其委托他人发布的图样是拍摄景墙后的照片，即引用了《著作权法》第22条关于拍摄使用公共场所艺术品可免责的依据。其他被告则随同文旅公司的思路进行抗辩。

2005年9月29日，杭州中级法院一审判决如下：

1、绍兴鲁迅故里有限公司停止使用并拆除侵犯著作权的镶嵌在绍兴鲁迅故里广场花岗岩景墙中的鲁迅雕像；

  2、绍兴文化旅游集团有限公司立即停止使用并销毁侵权景墙照片；

  3、众被告立即停止使用李以泰教授的《鲁迅》版画；

  4、绍兴市城市公交一卡通有限责任公司、绍兴市城市公共交通总公司从即日起不再发售包含侵权景墙照片的公交IC卡；

  5、绍兴鲁迅故里有限公司、杭州雁南艺术品制作公司于本判决生效之日起60日内在《浙江日报》上向李以泰公开赔礼道歉、消除影响；

  6、绍兴鲁迅故里有限公司赔偿李以泰10万元；

  7、杭州雁南艺术品制作公司赔偿李以泰20万元；

  8、绍兴鲁迅故里有限公司、杭州雁南艺术品制作公司赔偿李以泰制止侵权的合理费用2万元。

一审宣判后，原告李以泰先生，被告雁南公司、鲁迅故里公司均向浙江高院提起上诉。

2005年12月21日，浙江高院组织二审开庭。在此期间，绍兴当地群众对此关注度极高。当地媒体甚至组织了民意测试，多数群众不希望已经成为当地标志性建筑的鲁迅景墙被拆除而成当地政府知识产权意识欠缺的耻辱墙。

二审开庭，主要焦点与一审大致相同。由于影响巨大，浙江高院考虑到社会效果问题等综合因素，多次组织当事人进行调解，2006年 月 日，当事人在高院主持下终于达成如下协议：

1 、鲁迅故里公司保留景墙，并在5月1日前以铜牌的形式在鲁迅故里景墙上注明参考了李以泰教授的《鲁迅》版画作品字样；

2 、雁南公司于4月1日前一次性支付给李以泰人民币25万元；

3 、雁南公司以书面形式向李以泰赔礼道歉；

4 、一二审案件受理费15808元，均由鲁迅故里公司、雁南公司各负担14500元，李以泰负担1308元。

应当说，上述调解结果无论从社会效果角度以及当事人角度都达到了最佳。李教授在调解过程中亦充分考虑了绍兴人民的要求，最终放弃了大部分权利。

作为代理律师，案件结果在最初已经预测，如案件判决，我们亦充分有信心确定案件结果不会超出事先的判断。如果判决，笔者关心的并非二审判决结果，更为关注倒是二审的司法认定。因为该案涉及了国内版权实务领域若干前沿问题：

一、 著作权作品侵权与否的判断标准

   庭审中，关于著作权侵权与否的判断标准是一个主要焦点。对方直接引用了《商标法》、《专利法》中判定侵权的标准来链接本案，即普通公众判断标准。但版权领域侵权的判断标准恰恰与该两领域是不同的，原因在于前两者的权利取得是经行政授权，是经过公示的；而后者的权源在于自动取得，哪怕没有发表的作品同样具有著作权。实务领域中，著作权的侵权与否从某种意义上说，比前两者要远为复杂。一位资深法官曾经举过这么一个典型案例，师兄弟应征某学校的题词，字体均为仿宋体，师兄的字最终胜出，如果师弟后来状告征集学校门口的字样侵权，除非师父亲自出马或者该领域的专家进行鉴定，否则旁人（普通人，包括行外的法官）也是难以判断“侵权”与否的。所以，笔者认为，版权领域判断侵权成立，不应当以公众判断为标准，而是应当以专家判断为标准。

二、商业使用鲁迅景墙制品复制件的法律责任问题？

这里之所以使用“制品”而没有使用“作品、艺术品”，是因为鲁迅景墙中的鲁迅形象不属于作品，属于侵权制品。

众被告引用了《著作权法》第22条的规定。杭州中级法院判定众被告停止使用“景墙照片”，但没有判决其承担赔偿责任，同样引用了该条规定，殊不知，该条规定的前提是拍摄陈列在公共场所的作品，而非侵权复制品，适用该条的前提不存在。因此，使用图样的被告，如果不存在法定免责理由，比如尽到审慎之审查义务，是不能排除侵权责任的。

三、拍摄室外作品所得成果能否商业使用问题？

对此，法律没有规定，《著作权法》第22条亦没有限定使用范围。《著作权法》属于民法的特别法，根据法律没有禁止性规定即可为之的原理，拍摄室外作品所得成果是可以商业使用的。

四 、室外作品的拍摄成果，能否修改后使用？

   现代技术日新月异，在电脑上加载文件修改软件后，对数字形式存在的照片进行修改是很简单的事情。本案中，比如最初发现的南山路侵权物、绍兴市旅游局在杭州艮山路上发布的图样与景墙图样的确存在一定区别，但与文旅公司提供的现场拍摄照片又不同，所以，就此情况，该如何处理。

就拍摄室外作品而言，存在两种情况，一种情况即等同于简单复制，只是平面到平面或立体到平面；另一种情况，即拍摄者根据自身拍摄技法，对场景取舍后取得成果。第二种情况，相对复杂，照片中独创部分恰恰是著作权法要保护的，因为，我们知道，《著作权法》要保护的不是“神”，而是独创部分的“形”。所以，前种情况， 修改成果后使用，就不能简单地套用《著作权法》第22条规定来免责了，修改使用人应该就该部分承担侵权责任。第二种情况，拍摄者可以就其独创部分进行修改，因为独创部分独立存在著作权。如果第三人取得拍摄者的成果后，对成果中陈列物及其独创部分均进行修改的，那拍摄者及陈列作品著作权人均可主张侵权责任。

本案给予绍兴方面的教训是惨痛的，李教授主张权利之时正值国家知识产权保护的觉醒时期。本来，鲁迅故里宣传鲁迅，打名人牌，将资源最优化无可厚非，但使用人得惠之前更应考虑的是资源配置合法与否，如果存在不合法的途径，除非权利人放弃，否则，迟早是要被追究的。司法机关更应借国家保护知识产权的东风，普及相关知识，提升相关意识，加快产业升级换代，彻底转变世界加工基地的状况，只有这样，才能早日赶超其他列强，只有这样，才能使人民生活水平级速提升，早日进入经济和谐社会。



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