自愿承担行为，是指行为人出于自愿而事实上承担防止结果发生的作为义务的行为。这种自愿承担行为不以当事人双方的合意为条件，也不以签订合同为依据。例如，游泳馆救生员某甲虽然已遭老板的拒绝而终止合同，仍继续到游泳馆担任救生员工作，希望能够再获老板的聘任。在担任警戒工作时，游客乙发生抽筋而有溺水死亡的危险，甲因为乙经常向老板投诉其服务态度不好，心生怨恨，不加以救助，导致乙溺水死亡。本案中，某甲虽然并无履行担任救生员的合同义务，但由于甲在事实上已经承担了保证人死亡结果不发生的义务，因此，对于乙的死亡结果，甲构成不作为的杀人罪。

　　在英美法系刑法理论中，任何达到承担法律责任年龄的人，如果已经承担了照管某个由于年龄或疾病而丧失自理能力的人的义务，不论是否为了报酬，都有责任采取一切适当措施以保证这种照管。同样，一个自愿承担某项工作或事务的人，不论是否为了报酬，当该项工作或事务的执行可能影响到另一个人的安全或生命时，他必须带着适当的细心和努力执行这项任务，并且在没有给他明知由于该项任务的停止可能受到危害的人发出适当的预先通知的情况下，不得放弃该项任务。

　　对于自愿承担行为引起作为义务，一个人在不承担义务的情况下基于其自愿而对他人提供救助，仅仅因为其后放弃救助行为或救助方式不当而承担作为义务进而有可能构成刑事责任，其基本的法理是什么？有的学者从实质化考虑，有基于信赖关系而加以肯定的观点，也有的从“事实上的接受关系”来统一说明作为义务的实质理由，从而肯定这种义务的来源形式，还有的学者从危险前行为的立场加以说明。虽然犯罪行为不同于一般的侵权行为，但从侵权法角度对这一义务来源的实质化思考，对于我们对责任的自愿承担行为能够引起刑事作为义务的实质化理由的理解，或许有所助益。根据美国的侵权法理论，责任的自愿承担可以使行为人承担作为义务，该项原则被学者称为对无助者的救助义务，即行为人原本不对他人承担注意义务的情况下，只要行为人一旦开始自愿对另一方加以救助，则应继续加以救助，不得在救助中予以放弃。

　　对于这种义务的理论根据，学者们提供了三种解释：（1）情况更糟理论。根据持此见解的Prosser教授的理论，简单的说就是，被告在无义务的情况下对原告提供救助，之后又放弃此救助，虽然没有给原告造成任何损害，但是其消极不作为使原告的境况比原告没有被救助之前更糟糕。（2）机会剥夺理论。这种理论认为，因为被告的救助，使原告丧失了被其他人采取措施对其加以保护救助的机会，所以被告对原告此种机会的丧失应承担过错侵权责任。（3）合理性理论。该学说认为，上述两种理论并没有多少说服力。因为在许多情况下，当一个人处于危险中而无助时，有人对其施加救助总比没有人对其施加救助好，例如，在大雪纷飞的深夜，行为人在荒芜之地发现一醉酒者将其扶到有人的地方之后即放弃了进一步的救助，但因此后无人理睬而被冻死。在这里，被告对死者的救助即便此后被中断也比根本不加救助要好，此种救助不仅没有增加死者危险的程度，更没有剥夺其享有的源于其他人救助的机会。事实上，被告应否就其不作为承担过错侵权责任，其判断标准应是合理性，即被告放弃救助的，则其不作为构成过错，就应承担责任。被告人的不作为是否合理，要考虑案件的具体情况，应根据一般理性人的判断标准加以判定。

　　虽然犯罪行为是一种严重的侵权行为，也属于广义上的侵权行为范畴，但由于刑事制裁的严厉性和刑法的第二顺位性，尤其是刑法要在法益保护和充分保障公民个人自由之间求得平衡，在刑法中认定刑事上的不作为义务时应当更加严格。可以肯定的是，在责任的自愿承担而引起的作为义务中，构成侵权法的作为义务的范围要比刑法中的作为义务广泛。从上述理论和司法实务也可以看出，只要行为人一旦开始自愿救助另一方，就应继续救助而不得予以放弃，如果行为人放弃的，无论该另一方是否（可能）得到其他人的救助，行为人也应承担过错侵权责任。如果根据这样的原则，则情况更糟理论、机会剥夺理论都无法圆满地给这种义务以法理上的说明，然而合理性理论更不具有合理性，因为它实际上什么具体标准也没有提出。

　　而在刑事义务领域，尽管自愿承担行为可以引起作为义务，但并非任何自愿承担都可以引起刑事作为义务，必须有所限定。笔者认为上述“机会剥夺理论”可以作为责任自愿承担使行为人承担作为义务的理论根据。也就是说，只有在剥夺了其他人救助的可能性的场合，行为人的这种自愿承担而又放弃的不作为才具体地引起刑事作为义务。因为在这种情况下行为人对被害者处于一种完全的排他性支配关系中。事实上，通过这种分析，我们可以发现，机会剥夺理论与刑法上实质的作为义务的“事实排他性支配理论”有暗合之处。这样，在上述大雪深夜行为人放弃救助的案例中，由于行为人并没有因他的行为而使被害者处于完全的排他性支配关系之中，即便行为人在对被害人的死亡具有放任心理的情况下，行为人不构成不作为的杀人罪，尽管他要负侵权法上的不作为过错侵权责任。

　　因此，就自愿承担引起的作为义务而言，行为人放弃救助行为负刑事责任的实质法理基础，乃在于行为人对受害法益的排他性支配关系。

　　公安部治安管理局·许成磊 中国人民公安大学·赵锦旭