[案情]
    2003年11月30日，被告人袁海平、郭小分在陈某的引诱下，从分宜来到新余城区，陈某还教唆袁海平、郭小分去抢单身女青年的手机，要他们选择手机挂在脖子上或正在用手机打电话的女青年抢劫，并带他们到新余城区熟悉环境。同年12月3日晚，被告人袁海平、郭小分携带二把菜刀窜至新余市城北广场、北湖公园等地寻找作案对象未果，当晚11时许，被告人袁海平、郭小分返回租房途中，见林月长得漂亮，故意碰了一下林月的肩，与林月走在一起的张健等人见状，将被告人袁海平、郭小分扭送公安机关。新余市渝水区法院审理后认为：被告人袁海平、郭小分以非法占有为目的，伙同他人携带菜刀，寻找抢劫对象，其行为已构成抢劫罪，被告人袁海平、郭小分未着手实施抢劫，只是寻找目标，制造条件，属抢劫预备。被告人袁海平犯罪时未满十八周岁，属未成年人犯罪。依法判决被告人袁海平有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金3000元人民币上缴国库；被告人郭小分有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金5000元人民币上缴国库。

    [分歧]

    教唆去抢劫还是抢夺的内容不明确，被教唆者持刀去寻找目标的行为该如何定性？本案在审理中，对被告人行为的定性主要有三种意见。

    第一种意见认为，被告人袁海平、郭小分构成抢劫罪（预备）。被告人袁海平、郭小分在陈某教唆下，准备去抢单身女青年的手机，并携带二把菜刀，到广场、公园等地寻找对象，制造条件，由于未找到合适的对象，属抢劫预备。

    第二种意见认为，被告人袁海平、郭小分构成抢夺罪（预备）。本案被告人袁海平、郭小分是在陈某教唆下实施的犯罪，从陈某所教唆的具体内容来看，选择手机挂在脖子上或正在用手机打电话的单身女青年作为作案对象，完全可趁被害人不备，将手机夺下，然后迅速逃走。从中可看出教唆的目的，陈某是想要两被告人实施抢夺作案而不是抢劫作案，作为单身女青年，进行反抗可能性不大，也就是实施抢劫的可能性不大，如果将可能性不大抢劫来定性，让人感觉有罪推定嫌疑。被告人袁海平、郭小分有可能实施陈某所教唆的抢劫，也有可能实施陈某所教唆的抢夺，本案是预备犯罪，并没有着手实施犯罪，因此，应就轻不就重的原则，定抢夺罪（预备）。

    第三种意见认为，被告人袁海平、郭小分不构成犯罪。被告人袁海平犯罪时还未成年，被告人郭小分也刚满十八周岁，其认知能力和辨别是非的能力较差，且在陈某的教唆下所实施的行为，陈某所教唆的内容不明确，被告人袁海平、郭小分会实施何种行为来得到手机已不可知，如果仅凭其中一种行为定罪，又有主观定罪的嫌疑。从本案来看，两被告人是在他人教唆下，且所实施的行为未造成社会危害后果。因此，可认定被告人袁海平、郭小分的情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。

    [评析]

    笔者同意第一种意见，陈某教唆被告人袁海平、郭小分去抢单身女青年的手机，要他们选择手机挂在脖子上或正在用手机打电话的女青年抢劫，陈某的教唆内容不仅仅是抢劫，也包括抢夺在内，虽然教唆的内容不明确，但无论被告人袁海平、郭小分实施何种行为，均应构成抢劫罪。

    理由是如果被告人袁海平、郭小分实施所教唆的抢劫行为，无疑构成抢劫罪。如果被告人袁海平、郭小分实施所教唆的抢夺行为，由于他们携带了菜刀，依据刑法第二百六十七条第二款之规定，携带凶器抢夺，以抢劫罪定罪处罚。从刑法第二百六十七条第二款规定来看，携带凶器不要求行为人显示凶器，也不要求行为人向被害人暗示自己携带着凶器。因为从用语来看，“携带”一词并不具有显示、暗示物品的含义；从构成要件符合性方面来看，显示或者暗示自己携带凶器进行抢夺的行为，本身“可能”完全符合普通抢劫罪的构成要件；从实质上看，这种行为比当场扬言以进行暴力威胁的抢劫行为，在危害程度上有过之而无不及。再者，抢夺行为表现为乘人不备而夺取财物，既然是“乘人不备”，通常也就没有显示或者暗示凶器的现象。基于同样的理由，携带凶器更不要求行为人使用所携带的凶器。如果行为人使用所携带的凶器强取他人财物，则完全符合抢劫罪的构成要件，应直接适用刑法第二百六十三条的规定；行为人在携带凶器而又没有使用凶器的情况下抢夺他人财物的，才应适用第二百六十七条第二款的规定。所谓没有使用凶器，应包括两种情况：一是没有针对被害人使用凶器实施暴力；二是没有使用凶器进行胁迫。如果行为人携带凶器并没有直接针对被害人使用凶器进而抢夺的，则仍应适用刑法第二百六十七条第二款。因此，笔者认为，教唆去抢劫还是抢夺的内容不明确的情况下，被教唆者持刀去寻找目标的行为应定抢劫罪。

作者单位：江西省新余市渝水区人民法院

    

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