【中文摘要】国家赔偿制度是公民权利保障的基石，本文从规范视角对《国家赔偿法》第十七条第一款进行解构，得出“依法错拘不赔”的结论。在客观看待该条款“二元制”归责原则在法治进程中的积极意义的同时，从理论层面与现实层面分析现行条文所存在的缺陷。本文基于人权保障的宪法精神，从当今我国实践提出了“依法错拘不赔”条款“改赔偿为补偿”的现行可行性解决路径，以及该条款实现“有损害即有赔偿”的最终解决路径。 【中文关键字】错拘；刑事司法赔偿；结果责任原则 【全文】
    一、引言
    国家赔偿制度是任何一个民主法治国家的基本法律制度，其对保障公民基本权利，维护社会公平正义的意义是不言而喻的。我国1994年颁布《国家赔偿法》，正式建立国家赔偿制度，也曾引起学界和社会极大的关注与期待，但十几年来的实施情况却不尽如人意，甚至被戏称为“国家不赔偿法”。2010年4月，十一届全国人大常委会第十四次会议通过了《关于修改国家赔偿法》的决定，历时5年，历经4次审议的《国家赔偿法修正案》终于面世。此次修订是对国家赔偿制度的一次重要完善，对于解决《国家赔偿法》实施以来出现的问题，大有裨益。
    当然我们也得客观的看待新修《国家赔偿法》，尽管取得了不小的进步，但就少数条款而言依然存在着遗憾。《国家赔偿法》第十七条关于刑事赔偿范围的规定就是其中之一。有关该条文的规定在先后四次审议中数易其稿，社会各界甚至是常委会内部也存在着很大的争议。其中，争论的焦点在于是否应当加上“违反刑事诉讼法的规定”这一限定性条件。如果有这一限定性条件，我们可以合理地推断出“依法错拘”无权获得国家赔偿，即如果不违反刑事诉讼法规定抑或没有超过规定的刑事拘留的期限，单被撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的被拘之人，无请求国家赔偿的权利。因此，本文将就“依法错拘”的国家赔偿问题进行探讨，分析《国家赔偿法》第十七条第一款的合理性、存在的问题及最终解决方案。
    二、“依法错拘不赔”条款探析
    《国家赔偿法》第十七条第一款规定“违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的”，受害人有取得赔偿的权利。
    从另一个角度进行演绎推理，如果“依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采用拘留措施，且未超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的”，受害人无权取得赔偿，也即“依法错拘不赔”。
    “依法”即合法，“依法拘留”可以理解为依照刑事诉讼法的相关规定进行刑事拘留。对此可以从两个方面进行解读:其一，刑事拘留必须符合《刑事诉讼法》第八十条规定的刑事拘留条件，即公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，才可依法进行先行拘留。[1]其二，刑事拘留必须符合《刑事诉讼法》规定的拘留期限，不能超期拘留，具体期限规定在第八十九条，一般拘留期限为三天，经人民检察院审查批准可以延长一日至四日，而“流窜作案、多次作案、结伙作案”等情形下，拘留期限可达三十七日。
    “错拘”即“错误拘留”，实体上确有错误地拘留，使得一个并未触犯刑法的“无罪之人”确实遭受了刑事拘留，且该拘留可以认为是事实上不正确的。从形式逻辑的角度而言，“错误的拘留”和“违法的拘留”并非矛盾关系，在外延上是一种交叉关系。我们必须承认，部分合法的居留，确实属于错误的拘留;或者，一些正确的拘留却属于违法的拘留。在这一层面而言，拘留的合法性与正确性是相分离的。既符合刑事诉讼法规定的条件，又符合规定的期限，但是最终查明行为人没有犯罪事实而决定撤销案件，不起诉或者宣判无罪终止追究刑事责任的刑事拘留。
    三、辩证看待“依法错拘不赔”条款演变进程
    (一)正确看待“依法错拘不赔”条款演变过程中积极意义
    《国家赔偿法》第十七条第一款是对旧法第十五条司法赔偿范围之修改。原有第十五条第一款规定，对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人采用刑事拘留的情形下，受害人有取得赔偿的权利。如此一来，受害人是否获得国家赔偿之前还需对当事人是否有犯罪嫌疑进行实体性判断，进而判断对其拘留是否是错误拘留，最后才能够决定是否进行国家赔偿。然而刑事拘留往往发生在侦查机关初步知悉犯罪发生、但尚未掌握案情之时，为了避免犯罪嫌疑人逃跑、自杀、毁灭证据、伪造证据等情形，避免侦查工作陷入被动而在紧急情况下才去的刑事强制措施。旧法要求赔偿的前提是没有犯罪事实或没有事实证明有犯罪重大嫌疑，必将使得错误拘留很难判断，无形中为国家赔偿设置了过高的门槛。[2]
    从逻辑上分析原《国家赔偿法》第十五条第一款，没有犯罪事实与没有事实证明有犯罪重大嫌疑的选择关系表明，只要符合其中一个条件就可以认定为无罪错误拘留。拘留当时符合法律规定，但在将来的审判程序中被判决无罪的人，是否有权就拘留造成的损失提出国家赔偿?抑或是一个事实上有罪，但对当时并没有证据证明有犯罪重大嫌疑的人采用刑事拘留，不符合“没有事实证明有犯罪重大嫌疑”的条件，那么是否应予国家赔偿呢?[3]因此，原有《国家赔偿法》第十五条不仅为国家赔偿设置了过高的门槛，成为了“国家不赔法”这一戏谑之言的主要依据，而且还陷入了逻辑上的悖论，不利于违法拘留的认定，更不利于赔偿。
    而《国家赔偿法》修正案较好的解决了原有《国家赔偿法》的矛盾，完善了采取刑事拘留侵犯人身权的国家赔偿。其一，在归责原则上，《国家赔偿法》第十七条第一款改变了原有违法归责原则，施行混合归责原则。既有违反《刑事诉讼法》的规定对公民采取拘留措施的违法归责原则;也有合法拘留但超过法定时限的结果责任原则。[4]“二元制”归责原则不仅可以使被害人更广泛的获得救济，也能解除公安机关与检察机关在办案实践中的困惑，又不会减损其在打击犯罪过程中的积极性。[5]其二，《国家赔偿法》第十七条第一款与注重程序正义的精神相契合，以程序合法而非从结果上的正确性来要求司法机关的刑事拘留活动，在一定程度上平衡了各种利益之间的关系，体现了个人利益与社会整体利益的统一，也体现了司法公正与司法效率的统一。而且在事实上降低了国家赔偿适用的门槛，相对放宽了国家赔偿的限制，同时更具有操作性，对于监督和督促侦查机关依法采取侦查措施、坚持程序合法亦具有重大的实际意义。
    (二)深刻认识“依法错拘不赔”条款现行缺陷
    虽然“依法错拘不赔”有一定的合理性，但是也应该要看到其存在很多明显的不合理因素，这些不合理因素将严重阻碍社会的发展进步，其弊端也是十分明显的。在当代中国社会，公民的人权意识和法治意识开始逐步增强，越来越多的人开始意识到这对被拘留的无辜之人确实有失公平。
    从理论层面分析，《国家赔偿法》第十七条第一款虽有显著进步，但不论是从《宪法》规范分析，抑或是从《国家赔偿法》的制定初衷考量，都不免存在相关缺陷。其一，《宪法》第41条第3款规定:“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”根据该条款，只要公民的损失是因为国家机关和国家机关工作人员侵犯其权利引起的，他就有权利取得赔偿。宪法并没有强调公民获得国家赔偿的前提条件必须是国家机关和国家机关工作人员违法行使职权，即便是《国家赔偿法》第十七条的一款采用“二元制”归责原则，从程序正义角度无可厚非，但其事实上依然吸纳了“违法归责原则”，与宪法保障人权的精神相冲突，不免有违宪之嫌。[6]其二，《国家赔偿法》开明宗义，在第一条规定:“为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”其本质定位应当是一部救济法，而非追责法。而我们在思想观念上存在着“有国家赔偿就有错案，有错案就应当进行追究”的误区，导致国家赔偿难以获得救济，正是这种“追责法”观念作祟。而国家赔偿与错案追究最为本质的区别在于:对于国家机关而言，国家赔偿是一种外部责任，实际上属作为义务主体的国家和作为权利主体的受害人之间的关系。而错案追究涉及的是国家机关的内部关系，是一种内部的责任。错案追究的前提是国家机关工作人员在行使职权过程中主观上存在着故意或者过失，客观上实施了违法行为，由国家追究其法律责任或者纪律责任。[7]而事实我们在实践中甚至是理论层面都混淆了错拘与错案的关系，既然侦查机关按照合乎法定的程序依法对受害人予以刑事拘留，是符合“形式正义”的，但是客观上给公民造成了权益的损害，此损害也不应当由公民个人承担，这难以符合“实质正义”。既然公民与公权力机关在法律程序上都“没错”，但是公民的合法权益却是遭受损害，不论是从尊重基本人权的角度，还是从“损失填补”的法律原则而言，理应启动国家赔偿程序为依法错拘“买单”。[8]
    从现实层面分析，一方面可能存在诬告陷害的情况，表面上存在一些所以的证据证明受害人看似有犯罪嫌疑，但是拘留一段时间侦查后发现是诬告，那么确属无辜之人而为了配合国家机关的刑事侦查活动而人身自由和财产遭受损失，即使诬告者被追究了刑事责任，但也可能存在诬告者本人无力赔偿或者不配合赔偿的执行等情况，使得权利的救济变得十分困难，这对被害人确实不公平。另一方面，我国国情特殊，公权力过于强大，而“错拘不赔”恰恰给公权力滥用带来了可能性。如公安机关挟私报复，故意滥用公权力，插手一些本属民间借贷纠纷或者自诉范围的案件，以存在诈骗或者盗窃的嫌疑，对借贷行为或者侵占的行为进行立案，恶意侵害公民的权利，但事后查清确实不构成犯罪，这种错误的拘留现象并不罕见。又如公安机关在侦查办案过程中，使用拘留手段随意，“以拘代侦”的现象普遍存在。
    另外，公安机关在采取拘留措施后，只要《刑事诉讼法》第八十九条规定的法定期限内进行侦查取证、予以甄别，可以不必承担赔偿责任，即可以获得长达37天的“错拘豁免期”。对比研究世界上其他国家和地区的刑事拘留或者逮捕制度可以发现，我国拘留后的羁押期限已经是比较长的。如英国，没有刑事拘留制度，类似的是其无证逮捕制度，警察进行无证逮捕或者接受公民移交的被捕人后，应该在24小时内提出控告，移送治安法院。对被怀疑从事恐怖活动者，无证逮捕后的羁押事件可以延长至48小时，在特殊情况下，内政大臣还可以下令延长5天。[9]虽然我国刑事诉讼法规定应在24小时内进行讯问，没有犯罪嫌疑的应该释放，但实务中被拘留的犯罪嫌疑人的羁押时间大多超过了这个时间。正如前文说述，合法的羁押期限最长达37天，几乎相当于一个短期自由刑，大大超过其他国家的刑事拘留时间。联合国人权委员会指出:“审判前的羁押应是一种例外，并尽可能地短暂”。因此，该条款早已不合时宜，且容易被滥用，长久以来就遭遇学界质疑。
    “依法错拘不赔”条款在现实中可能存在一定的弊端，即使上述延长期限中的“特殊情况”，以及“流窜作案、多次作案、结伙作案”的条件需要公安机关举证证明，但实际上，公安机关在滥用公权力的情况下，举证证明这些事项不是问题。这7天或者37天的“豁免期”，不算太长，但对公民合法权利的侵害程度确是不小的，这条口子一旦没有封住，恶意侵害公民权利与自由的案例会层出不穷。即使公安机关并不是出于恶意，但是由于拘留的法定条件比逮捕要低，确属错拘的现象比错误逮捕的要多很多，公民权利被侵犯的频率也更高。随着社会的发展，自由是法律最高价值的理念以经越来越深入人心，自由与秩序冲突时，自由的价值应该是优先的。虽然为了社会的秩序，公民为了配合国家机关查清案件牺牲了自己的人身自由权利，但给予无辜之人自由丧失的损害以救济应该是一个进步的国家所应承担的责任。
    因此，尽管我们需要保持理性的态度看待《国家赔偿法》第十七条第一款对于“依法错拘不赔”在国家赔偿制度发展脉络中的成效，但也确实需要从当前的经济社会发展形势审视该条款所面临的问题。尤其是在人权保障思潮引领下的今天，《国家赔偿法》在立法过程中更应该关注“依法错拘不赔”条款所存在的不合理因素，给当事人带来实质性损害的，应当给予受害人以赔偿。
    四、“依法错拘不赔”条款修正的路径选择
    在现代法治社会中，公权力特别是身处一线的执法权不加以规制极易膨胀和冲动，不免侵犯公民的私权利，其往往被要求严格依法慎重行事，同时在法律制度上应予以公民维权提供充分的救济制度。
    不可否认，“依法错拘”对于公安机关来讲，多数情况下并非出于主观恶意，其动用公权力对相对人实施刑事拘留措施主观目的上是为了社会安定和正常秩序。不仅如此，《刑事诉讼法》当中对于拘留所要求的起点较低，本身就具有一定的模糊性，存在错误的可能性。因此，“依法错拘”在实践层面而言具有某种必然性。当然也有部分人士提出“依法错拘”也给予国家赔偿的话，不免会束缚公安机关收缴，影响其采取措施的积极性和果断性。尤其是我国正处在社会转型与发展时期，各种矛盾尖锐冲突，突发性群体事件和社会安全事件层出不穷，为了平息事态，维护社会稳定与国家安全，公安机关对大量参与者采取了强制措施。但出于民族政策和国家稳定大局的需要，真正最后启动公诉程序，通过起诉被判决有罪的只是极少数，这样的情形下如果片面地强调“错拘即赔”难免会面临巨大的阻力，国家相关工作也难以积极开展。
    出于当前我国现行局势，社会经济发展需要一个稳定的社会环境，维护社会稳定在长时期内都将是一项重要议题。如何在发挥侦查机关工作积极性，充分履行自身职责与职能的前提下，从保障公民权利的人权视角填补现行法律所遗留的可能侵犯公民人身权利安全的巨大“漏斗”，可能还需要谨慎的探讨。现行可行的路径是，一方面纠正“错拘”即“错案”的固有思维模式，有效遏制“不赔即不违法”这样一种思维怪圈，敢于向忌讳自身行为是非判断的行为说不。[10]另一方面，能否能够在法律上对“赔偿”与“补偿”加以区分，设立“依法错拘”补偿条款。[11]如此一来，既解决了侦查机关尤其是公安机关在执法过程中的难题，也就是说在“依法错拘”情形下，国家对受害人的损失承担补偿责任，以修复国家机关与受侵害人之间的紧张关系。
    然而，改“依法错拘不赔”为“依法错拘补偿”只能是权宜之计，从人权保障的角度而言，《国家赔偿法》关于“依法错拘”问题仍将走向“有损害就有赔偿”的道路。此处为何用“仍”，其实在《国家赔偿法》修正案的制定过程中，二审稿与三审稿拟定中对于“依法错拘”事项规定“对公民采取拘留、逮捕措施后，只要结果是决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪的，受害人都有取得赔偿的权利，做出拘留、逮捕决定的单位需要就此承担赔偿责任”。此处采结果责任原则，只要对公民采取拘留、逮捕措施，只要最终被撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪，受害人就有权利取得赔偿。草案关于“结果归责原则”的修改被认为是《国家赔偿法》修正所迈出的重要一步，学界亦给予了很高的期望。然而，在“维稳”思维的影响之下，原本按照惯例，“三读程序”之后将通过的草案意外“流产”，留下了“错拘在法定时限内不赔”这一另法学界学者感到不安的“尾巴”。马怀德教授对此表示了担忧“担心公安机关、检察机关会利用现存的例外条款，会使得赔偿案件大打折扣”。不仅如此，马怀德教授认为，《刑事诉讼法》规定的拘留期限涉及情况异常复杂，有的是退回补充侦查，有的是没有办理刑事拘留手续的所谓的挤压，很难明确量化《刑事诉讼法》所规定的拘留期限，因此很容易成为刑事侦查、检察职权的司法机关拒绝赔偿或不愿赔偿的借口。[12]
    简而言之，“依法错拘不赔”条款的最终发展方向必然是朝着“结果责任原则”迈进，即不论侦查机关的拘留行为是否合法，只要结果错了就应当予以赔偿，将现行《国家赔偿法》“依法错拘不赔”这一“瘸腿”的救济方式予以修正，真正落实尊重与保障人权这一宪法精神。