个人与社会的关系，直接影响甚至于决定个人自由与社会秩序的关系。在个体与整体、个人与社会的关系问题上，人类的先哲们主要沿着两个基本方向去思考和回答。一部分哲学家、思想家强调整体性、必然性与神性，主张整体优于个别，社会优于个人。另一部分哲学家沿着相反的方向看待个体与整体、个人与社会的关系。个人与社会、个人自由与社会秩序为什么会处于对立之中呢？一方面是因为任何一个人总是包含着非理性成分，理性表现为控制，倾向于秩序，非理性表现为冲动，倾向于变化。另一方面，个人自由要求平等，但是社会秩序的安排总是一种事实上的不平等，即使人们从完全的平等起点出发，个人自由的结果也总是趋于不平等。在我看来，人与人之间的平等是指受法律的平等保护，是一种自由与权利上的平等，而不是一种事实上的绝对相同。“所谓公民平等，就是公民在宪法、民法、刑法等一切法律面前的平等，即公民在法律面前一律平等。”人生来在质上是平等的，但是在量上是不完全平等的。
可以抽象地讲，个人与社会是不可分的，个人是社会的，社会是个人的，个人自由与社会秩序是对立统一的。没有社会秩序，个人自由难以保证；没有个人自由，社会秩序必将僵化，而僵化到极致就是死亡。所以，秩序是自由的保证，自由是秩序的根据。没有秩序，自由就无从谈起；不是为了自由，秩序的价值就不完整。自由意味着从束缚中解脱出来，意味着无约束，但是自由的平等性原则又要求存在着一种普遍的约束，即每个人的自由应受制于普遍的、抽象的、一般性规则。因此，自由本身就表现为无约束和约束的对立统一。秩序是一种一致性、稳定性、可预测性的状态，具有必然性的特点。自由表面似乎是一种任性，但实质上是与必然性相容的理性。一句话：“自由与必然是相容的。”我们认为，社会秩序表现为一种必然性，生活在社会秩序中的人们能够认识这一必然性，安排自己的行为，使自己的自由与秩序保持一致。社会秩序控制下的个人仍然是自由的，可以认识和利用社会秩序，为一定的目的服务，或者遵守它-表示为个人自由与社会秩序的统一，或者违背它-表现为个人自由与社会秩序的对立。任何社会秩序都有自发生成的特点，但是又不可能完全自发产生并维系，而需要公共强制力的支持，因而又具有人为的特点。所以，个人自由与社会秩序对立时并不总是表现为一种伦理上的恶，统一时也不总是表现为伦理上的一种善。当社会秩序极端压制和全面扼杀个人自由时，个人自由与社会秩序难以形成统一，即使被强制性地统一起来，也不是伦理上的一种善，而是一种真正的最大的恶。
在刑法领域，我主张将个人自由放在第一位，将社会秩序放在第二位，刑法应最大可能地保障个人自由，同时兼顾维护社会秩序的稳定。刑法以个人自由为第一位，以社会秩序为第二位，并在此前提下力求个人自由与社会秩序之间的均衡，是我国刑法的应有的选择。具体来讲，主要应当包含以下内容：第一，应以尽可能少的刑事强制维护社会秩序，并尽可能多地保留公民的个人自由领域。第二，刑法规范应当是一般性抽象规则，并且符合平等、明确、非溯及既往、公开、稳定、可行而不强人所难的要求。第三，未以一般性抽象规则明确限制和禁止的行为，均属于个人自由的范围。第四，刑法保护社会秩序不在于将个人置于某一预期的位置，或要求个人达到国家或者社会为其设立的特定的目标，而在于确保个人自由行动时不违背有利于社会秩序生成的基本条件。第五，刑法所保护的国家利益、社会利益应当可以还原成个人利益。个人有权要求一种社会秩序并生活在其中。个人自由只能因为自由的缘故而被限制。第六，国家机关及其工作人员应在刑法的约束之下。官方行为必须与法律保持一致。自由和法律之间没有根本性的对立。相反，法律对于自由是必不可少的。当然，法律对个人施加限制，因此它在一个特定的时候和一个特定方面与个人的自由是对立的。但是，法律同样也限制他人随心所欲地处置个人。法律使个人解除了对恣意侵犯和压迫的恐惧，而这确实是整个社会能够获得自由的唯一方法和唯一意义。我认为，惩罚犯罪，维护秩序，表现为社会所固有的一种自动防卫机制。个人自由产生以前，法律只不过是维护秩序的工具或手段。但是，法律的作用和意义在个人自由产生后发生了根本性的变化，法律不再仅仅具有维护秩序的工具价值，更重要的是它还具有了独立的理性品格，个人自由凝固在其中，维护秩序的工具性法律转变为具有自由保障功能的法律，法律以法治的形式运行。
自古以来，刑罚是一种权力，是达到保护社会秩序之目的的手段、工具，这是毫无疑问的，但刑法却不单是这样一种工具、手段。刑法不仅是用来规定，更重要的是用来限制刑罚的，限制国家刑罚权的随意发动，防止刑罚权的滥用的。刑罚是一种权力，而刑法不是，刑法是用来限制刑罚权力的。立法者的任务并不是建立某种特定的秩序，而只是创造一些条件，在这些条件下，一个有序的安排得以自生自发地建构起来并得以不断地重构。刑法在个人自由与社会秩序之间优先选择个人自由，有助于社会秩序的生成。刑法优先选择个人自由，个人自由与社会秩序将在对立统一之中互动发展；反之，则会导致社会秩序的僵化与个人自由的匮乏。换一个角度说，一个国家如果将社会秩序的稳定置于国家行动的首要目标，甚至于为了秩序的稳定而使个人成为驯服的工具，那么，它将看到，不惜一切代价所求得的稳定的社会秩序，由于为秩序的稳定甚至于超稳定而宁愿放弃生成和发展社会秩序的基本动力-个人自由，结果将是一无所获。在个人自由与社会秩序的关系问题上，将个人自由置于第一位，则只要求个人服从于抽象的一般性规则，除了服从法律之外，个人不必做过多的考虑和担心，从而要求国家必须实行罪刑法定原则，要求国家在对人的行为进行干预或强制时“一断于法”，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。刑法以个人自由为优先选择，则可以在一般性抽象规范的范围内，从有利于行为人（被告人）的角度考虑刑法规范的适用，以寻求刑法之原则性与灵活性的统一。
现代刑事政策以人道主义为基本内核，如果刑法不以个人自由为优先选择，刑事政策就不可能是人道主义的。就是在一些具体问题的解决上，是优先考虑个人自由还是优先考虑社会秩序，也会有不同的答案。如果优先考虑个人自由，那么公民有权对公务人员的擅权行为、违法行为作出适度的合法的反抗，反之，公民不仅必须忍受不当之立法，还必须忍受专断之行政行为。所有这些构成了刑法与民法的基本差异。在民法领域，主体平等、权利对等，在个人自由和利益与社会公共利益、公共秩序、社会善良之风俗等发生冲突而民法又无明文规定的情况下，法官需要根据民法的基本原则，结合案件的具体情况，综合判断是个人优先还是社会优先，是侧重于保护公民的个人自由，还是侧重于对其行动自由进行限制。“因此，如果说民法是一个相对开放的规则体系，那么刑法就是一个相对封闭的规则体系。”在这一意义上，刑法应当是保守的、谦抑的，而不是积极扩张的。以个人自由为优先选择的刑法，才可能是真正具有谦抑精神的刑法。总而言之，在刑法领域，以个人自由为第一位，自由与秩序处于和谐之中，在对立中获得统一；以社会秩序为第一位，自由与秩序则会由对立发展为严重的对抗，结果是两败俱伤。
中国政法大学·曲新久
