一、我国妨害社会管理秩序罪立法权利保护缺陷   　　（一）我国妨害社会管理秩序罪罪刑不法定隐现   　　罪刑法定，是刑法限制国家刑罚权，实现民权皈依的途径。它具有：可预测性、稳定性、构成要件明确性。笔者试从我国现行刑法第291条增加的两个罪名，即：投放虚假危险物质罪与编造、故意传播虚假恐怖信息罪起源说起。“911”的事件引起了全世界的关注与恐慌，中国也受其影响，恐怖组织、恐怖人物、恐怖信息等，成为最时髦的话语和信息 [1]。对于该二罪本无可厚非，但在妨害社会管理秩序罪立法中存在权利保护先天不足之缺陷，其罪刑法定不是以个人本位为主题的权利保障，而是旨在社会防卫。当今社会提倡罪刑法定的理念，不仅应在形式上确定罪刑法定（不考虑正当性），更应该从排除国家刑罚权的非正义的恣意行为方面来维护包括犯罪人在内的公民的权利，显然，我国刑法在妨害社会管理秩序罪立法中权利保护的价值与此产生了冲突。因此，要适时从立法上化解这种不应有的冲突，而首先就要对权利重新审视。   　　1．权利的最终来源   　　权利观念最初的萌生，应当说与国家法（公法）并无亲缘关系，反而是一种抗争关系。 [2]因远古平等观念沿袭而来的权威体制和公法体制，确实与权利观念很难相容。但时代的变化、生存条件的变迁，权利观念一点一滴逐步渗入法律的领地，即日益强调保护公民生命自由和财产，包括个人的隐私和价值偏好。 [3]   　　（1）权利是被承认的意志或被保护的利益及其法律理由   　　现象的法律性质，不是用感官可以触摸到的。例如，个人对于有权或无权拥有物品不是被感知的，而是对于这一物品的陈述。拥有这一物品的前提是预定一个关于所有权一般规范的存在（法律上的规定），才有进一步价值判断可能。而且，这种价值判断的权利，不是以概括的权利为根据抽象化的结果。因为，权利不是可用感官可感知的，不能像具体有形物一样，可通过感知抽象化。那么，我们就要预定一个一般规范，确定一个法律权利，这就是法律规则。于是先有法律再有法律权利，法律权利应该是一个由法律所保护的利益。如同德恩堡认为：“要想成为法律权利首先要有法律秩序的保证———法律在权利之前或与权利并存”。.但何为法律权利、何为法律义务，理由是什么呢？让一个人负有对另一个人的义务，作为法律规范，并不一定后者对前者具有法律权利。例如，刑法规定，人人负有不得杀害他人的义务，但并不存在这一规定，每一个人有不被杀害的法律权利。个人权利作为法律所保护的利益或承认的意志的实质权力在于：法律秩序赋予个人意志，表示以该意志旨在达到的效果。如，契约就是两个，或两个以上的人之间，关于一定行为的协定。这种协定的权利是两个人的协定，而不是任何一方的意思生成（民事）。如果“契约”当事人一方（国家），所具有权利是一个“意志”，那么这种“契约”是一种意志以外的另一“意志”，即：刑法上的国家单方意志。这种单方意志来源哪里，仍需要进一步溯源。   　　（2）权利（刑罚）的最终来源   　　上述权利应该说来源于个人欲求，来自于个人与国家之间的“契约”。与国家一切权利，来自人民的基本原理类似，刑罚权不是国家固有之物，而是国民出于维护自身利益的需要，将自己的部分权利奉献出来组成公权力，并要求公权力来保护私人权益免遭犯罪的侵害。因此，刑法上这种公权力的适用，应当是对一切侵害、危害社会利益的行为施加刑罚，以保护国民个人的权利，不受犯罪行为的侵害。但是在法律环境下的每一个个人，都不可能是一个孤立的人，其总是处在一定的社会群体、社会利益、社会秩序之中，个体的利益和社会的利益，无时不交织在一起。因此，作为社会群体共同奉献而建立起来的公权力，不仅应当对每个个体的利益予以保护，同样还必须对社会的群体、群体的利益、社会的秩序进行保护。可以说，对社会利益的保护和对个人利益的保护，都是刑法应有的内容，两者不应当存在或高或低的倾向。   　　我国在20世纪80年代之前，国家利益和社会利益的优先保护是刑法的首要任务，法律无须过多考虑保护私人权益，而人们则更缺乏自我保护权利的意识。在此背景下制定的1979刑法，完全是顺应了这一时代发展的要求。但是，在任何一个社会，多种利益的存在决定了利益冲突的普遍存在，而最根本的利益冲突就是个人与社会的冲突。强调刑法的权利保障功能，在一定程度上意味着社会保护机能的弱化；突出刑法的社会保护机能，则在一定程度上意味着权利保障机能的弱化 [4]。在社会利益和个体利益两个保护对象的冲突中，刑法不能仅强调某一方，而忽视另一方，即便不能保持绝对的平衡，但也不应当失去相对的平衡。于是，妨害社会管理秩序罪第291条增加两个罪名的起因，似乎隐现了罪刑不法定。   　　（二）我国妨害社会管理秩序罪中权利漠视显现   　　当社会存在损害他人利益的违法行为时，刑法就有存在的理由。而国家制定刑法的动机，也是保护被侵害的利益。可是现实社会并不尽然，有时有了刑法的规定，却又背离了制定刑法的目的（反到侵犯了公民个人的权利）。即：罪刑法定背后权力“病理”依然产生。产生的根源是：国家对公民应有权利的忽视。这在妨害社会管理秩序罪中有所体现。   　　（一）就妨害社会管理秩序罪中公共法益类犯罪来说，制作、复制、贩卖淫秽物品的犯罪中，当事人行为动机、目的各有不同，或为名或为利，或本身心理存在病态。对此，我们有必要对该类犯罪做出必要的界定，因为这类犯罪与侵害生命型或伤害型犯罪具有本质区别。刑法保护公共法益的最终目的，仍是保护公民的合法权益。尤其在此类罪中侧重保护的是那些不想看却又被迫看到的，或者是未成年人的利益，如果把淫秽物品给不想看的人或未成年人看，显然侵害了法益，刑法应予以处理。   　　但是，如果把大众的性道德或性秩序作为直接法益，那么，处罚范围就有扩大化的倾向。当然，笔者并非对诸如大众性道德或者性秩序等公众意见不予考虑，相反，中国刑法的实践必须要有公众认同，刑法的公众认同在一定程度上决定着刑法规范的主观合理性及实施时有效性 [5]。但是，刑法的公众认同在立法和司法实践中的容纳程度不是无限的，应受到合理的限制，否则过犹不及。   　　（二）就妨害社会管理秩序罪中妨害司法类犯罪这节而言，其中在伪证罪，辩护人、诉讼代理人妨害证据罪，帮助毁灭伪造证据罪，窝藏罪、包庇罪等罪中，当事人的目的、动机无非是，使自己或他人逃避国家司法权的追究从而获利。但并不对妨害司法权本身有意义，从这个角度说，将亲属也规定为犯罪主体就显得不近人情。   　　我国古代封建制法就有“亲亲相为隐”的立法，但法治化的今天“亲亲相为隐”却从我们视线中消失。“从中国法制发展的历史上看，法合人情则兴，法逆人情则竭。情入于法，使法与伦理结合，易为人所接受。法顺人情，冲淡了法的冷酷外貌，更易于推行”。 [6]而纵观我国现阶段刑法，这种情势似乎并未体现，刑事立法反而更加严峻，几乎不近人情。这虽然是出于保护社会秩序的考虑，但对个人身份权利的维护、个人家庭伦理道德缺乏应有的尊重。因此，在这种“严刑峻法”下，人们几乎对现阶段刑法没有亲合力。值得一提的是，这种亲合力却在司法实践中有所体现，如最高人民法院1998年3月17日颁发的《关于审理盗窃案件具体运用法律若干问题的解释》规定，“偷拿自己家的财务或近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别”，这就暗含了“亲亲相为隐”的合理性，既然司法解释与实践中有所体现我国古代的法律文化，为何不能在妨害社会管理秩序罪立法中有所传承？   　　（三）就妨害社会管理秩序罪中妨害国家利益类犯罪来看，拒绝提供间谍证据罪在1979年刑法中并无规定，在1979年刑法实施之后至1997新刑法颁布之前，司法实践中确实出现了公安、国安机关在办理这类案件中，有证人拒绝提供证据，而当时对拒绝提供证据的当事人是否给予处罚并无法律规定，从而使案件停顿。于是，1997新刑法规定了对拒绝提供证据的证人予于最严厉的制裁——刑事制裁，这是刑法对国家安全的一种立法保障。   　　当然，维护国家安全利益，是每个社会成员应进的义务，因为国家和社会的安全是个人安全的基础和保障。因此对于危害国家安全的间谍行为要严厉打击，但不应在维护国家和社会的安全名义下，将个人人身等自由权利任意剥夺。国家虽然有能力扩大对拒绝作证的证人定罪处罚，但法治社会必须考虑，把这种安全需要与个人的权利达成一种平衡。   　　二、我国妨害社会管理秩序罪的价值目标选择   　　（一）我国妨害社会管理秩序罪的价值目标   　　从刑罚的公正价值与效益价值来说，当刑法保护的价值高于或等于刑法所剥夺的价值，适用死刑具有有利性与节俭性。但当刑法保护的价值低于刑法剥夺的价值时，就违背了刑法的人道性。因此在妨害社会管理秩序类罪中，传授犯罪方法、盗掘古文化遗址、古墓葬罪、组织卖淫罪等罪中，其所侵害的社会管理秩序价值低于人的生命价值，对其设立死刑就严重违背了刑法的价值与目的。这就不得不引起我们对妨害社会管理秩序罪立法价值目标的思考。   　　探究妨害社会管理秩序罪的价值目标，首先必须理清秩序的内涵。秩序是指自然界和人类社会发展和变化的规律性现象。秩序多用于社会领域——社会秩序，这种秩序是任何人类社会都要遵循的轨迹。秩序发展经历了原始形态、次发展形态、发展形态、发达形态等四个阶段。每个社会发展阶段，都得通过一定的管理体系、执行系统和相应的物质手段来保障各种规范制度。而实施法治下的秩序，将使人类社会秩序发展到了全新历史阶段。 [7]因此，刑法秩序要具有立法价值，就必须服务于诸如安全、正义、平等、自由等法的价值目标，并且这些目标又相互依赖、相辅相成，构成完整的价值体系。而我国设立妨害社会管理秩序罪时，由于过分强调了秩序，而将之过度极端化，显示出国权主义特征倾向。但刑法规定妨害社会管理秩序罪的真正目的，仍是为了保障个人的权利。正如许道敏博士所言：“秩序无非是权利的外壳，刑法实现保护秩序的机能，目的还在于保护珍藏于秩序外壳中的权利内核”。 [8]   　　（二）我国妨害社会管理秩序罪的价值目标趋向   　　透过权利与社会秩序演进过程，可以认为刑法真正目的的探询和实现也应该是一个不断推进的过程。保护权利应该是制定刑法的基本起点和归宿。这不仅是因费尔巴哈在启蒙思想的观念下针对封建刑法的干涉、恣意、身份、残酷而提出了保护权利，更是人类社会发展到法治化的一个新的历史阶段对刑法任务的重新确立。因此，笔者认为，一方面法治下的秩序应是以自由为基础的秩序，因为有了个人权利的落实和国家权利的程序化、规范化才形成了和平状态。虽然也存在某种权利的冲突，但这种冲突可以相安无事。法治暗含有国家强制力，但国家强制力，并非是法治下秩序所依赖，对确立和保护人们权利的“自由大宪章”，是个人与国家签定的“契约”，人们很大程度都是自愿遵守的，并非需要太多的强制。另外，对于国家的强制力，也应有宪政民主制度予以监督。保护个人权利与保持公共秩序之间社会应达成一种平衡。而且公共秩序的保持最终还是为了个人的自由权利，不能因安全而限制权利，也不能因维持秩序，而取消自由权利或使权利被蚕食。这样可以防止在“维护公共秩序”的借口下对权利进行不当限制，刑法的目的是为了更好的扩大和保护自由，但目的的实现又不得不以限制一定的权利为代价，一定的代价是公民个人的让渡，是为了寻求更好行使自由权利。国家治理社会的根本在于经济的发展、社会的进步、人们的物质与精神生活水平的提高。正如博登海默指出的：“适用强制性制裁的需要越少，法律就愈能更好的实现其巩固社会和平与和谐的目的。”正如药物效用的最适状态，乃是人体不需要它。法律的最大成功应在于，对公民的生命、自由、财产所进行的令人讨厌的干涉达到最低程度。   　　另一方面，作为妨害社会管理秩序罪立法旨意要考虑：针对国家利益、社会利益的违法行为，如果完全按照国家的欲求（国家权力）做出处罚决定时，一切的监督与制约，看似在起作用，但实则是危险的开始。因为国家不仅是为了保护公民的利益而存在，还具有自己的独立性，更何况国家权力的掌握者，历来都主张这种权力的独立性。通过权利与社会秩序保障的最终立场思维，笔者认为，无论如何公民的权利是国家权力存在的前提。妨害国家（社会）秩序的行为最终会与妨害公民个人权利联系一起，在这种情况下，才应发动刑罚机器。   　　结语   　　在重新审视了我国妨害社会管理秩序罪立法中对公民个人权利保护的不足，进而重新选择其立法价值目标之后，笔者建议，刑法中的死刑不应适用于妨害社会管理秩序罪中。即：传授犯罪方法、盗掘古文化遗址、古墓葬罪、盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪、组织卖淫罪的死刑应该取消。其次，改变重国家公共利益保护，而轻私权保护，缩小部分犯罪主体范围。将妨害社会管理秩序罪中的，伪证罪、辩护人、诉讼代理人妨害证据罪、帮助毁灭伪造证据罪、窝藏罪、包庇罪等罪中的亲属主体剔除，取消拒绝提供间谍证据罪之罪名。第三，提高制作、复制、贩卖淫秽物品、传播淫秽物品等行为的犯罪门槛。如此进行立法修改才能体现设立妨害社会管理秩序罪的个人权利保护的终极价值目标，即在追求社会管理秩序价值的同时，同时重视对个人权利的保护。


【作者简介】
白江（1970— ），男，吉林长白人，华东政法学院2004年级刑法学专业硕士研究生，主要研究方向：刑法学。

【注释】
[1] 当年就有一个打工者，闲来无事竟然在南京城中给当地一家合资电子公司（熊猫）打去一个电话，声称在其大楼顶部安装了炸弹，于是全城骚动。很快始作俑者被抓，该恐怖信息纯属虚构。但震惊全国的肇事者的法律制裁却出现了两难：一是当时法律及相关内容并无规定；二是当事人被刑拘，此事在特定环境下造成影响太大，当年就这一事件的处理就有不少评论。
[2] 冯亚东：《平等、自由与中西文明》，法律出版社2002年版，第78页。
[3] 苏力：《也许正在发生——转型中国的法学》，法律出版社2004年版，第124页。
[4] 陈兴良：《刑法的价值构造》，载《法学研究》1995年第6期。
[5] 陈兴良等：《法治的界面》，法律出版社2003年版，第447页。
[6] 张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第52-53页。
[7] 刑建国等：《秩序论》，人民出版社1993年版，第53页。
[8] 许道敏：《民权刑法论》，中国法制出版社2003年版，第99页。