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论刑法的公众认同
发布日期:2004-12-31    文章来源: 互联网

  随着与刑法有关的国家力量和专家力量的日益膨胀,刑法的实务与理论都日益脱离公众,似乎成为普通公众看不懂的东西。所以,应当在民众中确立对刑法的认同感,从而形成刑法有效的相对性观念,应当协调公众认同和刑法有效性的矛盾:即国家要把刑法作为促进长期利益的最佳方式,必须使刑法得到公众认同。

  引进刑法的公众认同概念可以解决一些争议问题。第一,因果关系:相当因果关系说以条件说为基础,将因果关系的有无诉诸公众社会生活上的经验,考虑在通常情况下行为是否产生某种结果,从而将极其偶然的结果从客观归责中排除出去,使得归责的实现能够为一般人所认同。在解决一些特别复杂的案件时,能够充分发挥独特作用。第二,不作为犯中作为义务的实质判断需要借助于一般国民的规范意识:从公众的刑法认同感来考虑,只要存在着与作为价值相同的不作为,就应该给予处理。这样,对不作为犯的认定范围可能较广,但是考虑了公众一般认同的刑法理念,其结论也就是可以接受的。第三,被害者承诺的伤害:对违法阻却事由的判断,也必须考虑刑法的公众认同问题。被害者承诺是阻却违法事由之一,但是,是不是所有的承诺都有效,需要考虑一般人的认识,即符合公众的刑法认同感。第四,紧急避险与期待可能性:如避险行为即使从伦理上考虑不妥当,具有违法性,也应当根据国民的规范意识,承认阻却个人责任,即由于欠缺期待可能性,使得行为人不具有非难可能性,免除其罪责,从而使刑法获得公众认同感。在其他可能适用期待可能性的场合,都必须考虑刑法的公众认同感。第五,刑罚目的:在现代社会,如果离开公众的道德观念与规范意识,刑罚就不能发挥机能;刑罚要达到一定目的时,该目的必须是公众认可的目的;违反国民“正义感”的刑罚制度会导致社会不安定。第六,对故意的认定:一般人认为是犯罪的场合,行为人即使相信不是犯罪,但他认识到一般人会认为该行为是犯罪时,亦应追究刑事责任。因为非难可能性是扎根于公众规范意识的实质的非难可能性,即非难可能性的内容只要一般公众认可就可以了。第七,共犯:共犯中,共犯处罚的理由,成立条件、共犯人的责任等,都考虑了回应公众的刑法认同感这一问题,尤其是共同正犯中部分实行全部责任原理,更是考虑了这一要求。虽然不是共犯,但是有的国家刑法特别规定按共犯处理,也是考虑了公众认同。公众的刑法认同包括对“生活利益的重要性”和“规范有效性”的认同两个方面,其最终表现为结局合理、对行为过程的妥当评价两点上。从这两个层面看,刑法的公众认同感既重视对合法权益的维护,又肯定规范的重要性,只不过在不同历史时期侧重点有所不同。在当代资本主义国家,对规范的信任危机已经渡过,社会有序化局面已经形成,法益保护说占主流,公众的刑法认同实现了从规范违反说向法益保护说的重大转型。第八,法益对于个人的意义:法益是一种生活上必须给予保障的生活利益,生活利益对于公众的重要性,是刑法学大家们早就看到了的。所以,肯定法益保护,承认结果无价值,是对公众的刑法直觉和刑法认同感的保护。第九,刑法规范与公众认同:在我国,保障合法权益是重要的;同时,凸现规范的意义也是需要强调的。规范之所以被市民所接受,主要是由社会关系以及利益的相互所决定的。规范的相互性表明:每一个人在希望他人放弃使用暴力或做出合理行为时,自己首先必须保证放弃使用暴力或做出合理行为。所以,市民刑法感觉产生于这种对利益、规范和惩罚相互性的平衡和计较之中。

  我国刑法实践中的一些作法是欠缺的,有一些例子说明此点。刑罚实践违背一般的市民感觉,其直接结果是裁判结论偏离常识,难以为公众所接受。所以,如果今后我国刑法的理论与实践要更多地考虑公众认同,就必须注意三个方面的问题:其一,理论总体思路的调整。既重视法益概念的重要性,又特别凸现规范在当前我国的独特价值,强调行为无价值的刑法学在我国的优先地位。其二,在具体问题上的理论创新和反思。应当以如何进一步促进公众认同为归依对刑法理论进行调整,尤其要凸现罪刑法定主义的意义。其三,裁判行为的开放化。惩罚可能性及其实现只有存在于公众认同、国民规范意识中才是有生命力的。公众的刑法认同并不必然地与舆论调查中多数人的意思划等号。所以在将来,刑法实践既满足公正要求,又符合公众的认同感,可能需要在改革陪审制、鼓励市民介入刑事司法裁判过程等方面下一些功夫,以防止司法改革过分偏重程式层面,而忽略实体制度的需求。

  清华大学·周光权

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