社会危害性理论是我国刑事立法与刑法理论的基石。社会危害性与罪刑法定原则是相统一的。《法律科学》1998年第1 期发表了樊文先生《罪刑法定与社会危害性的冲突-兼析新刑法第13条关于犯罪的概念》（以下简称《冲突》，本文所引内容若未特别注明出处，皆引自该文）一文。该文认为，罪刑法定与社会危害性是相冲突的，新刑法第13条以社会危害性标准来定义犯罪是有“缺陷”的，使得罪刑法定原则在新刑法中“没有得到彻底贯彻”。我们认为，作者的观点值得商榷。
法国大革命前夕，严刑拷打是合法的暴行，其犯罪和刑罚不是预先用法律加以规定，而是根据国王、法官的意志，自由裁量定罪科刑，刑罚极其惨酷。欧洲其他国家亦是如此。针对罪刑擅断等司法黑暗，新兴资产阶级提出了“罪刑法定”的口号， 要求法无明文规定不为罪（nullum crimen sine lege ）， 法无明文规定不处罚（nulla poenasine lege）。随着法国大革命的胜利，1810年《法国刑法典》第4条规定：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。”该法典第1 条规定“法律以违警刑所处罚之犯罪，称违警罪。法律以惩治刑所处罚之犯罪，称轻罪。法律以身体刑或名誉刑所处罚之犯罪，称重罪。”这是一个形式犯罪概念，即认为犯罪是违反刑法应受刑罚处罚的行为。1810年《法国刑法典》在世界刑法史上开辟了在刑法典中规定罪刑法定原则的先河，也开创了在刑法典中规定犯罪法律概念的首例。此后，大陆法系国家纷纷效仿，在刑法典中同时规定了罪刑法定原则与犯罪概念。所有资本主义国家刑法典都没有规定犯罪的实质概念（指对在刑法典中规定了犯罪概念的资本主义国家而言），其犯罪概念仅是形式主义的。罪刑法定原则要求犯罪以刑法有明文规定为限，行为是否构成犯罪只能以行为是否违反刑法为根据，则作为所有犯罪行为的抽象-犯罪概念，自然脱离不了刑事违法性。在罪刑法定原则之下，形式犯罪概念是自然而然的了。
与资本主义犯罪的形式概念不同，社会主义国家将社会危害性引入到犯罪概念中，在刑法典中规定的是犯罪的实质概念，认为犯罪是具有严重社会危害性的违反刑法的行为。如1960年《苏俄刑法典》第7 条规定：“凡本法典分则所规定的侵害苏维埃的社会制度和国家制度，侵害社会主义经济体系和社会主义所有制，侵害公民的人身权、政治权、劳动权、财产权以及其他权利的危害社会行为（作为或不作为），以及本法典分则所规定的其他各种侵害社会主义法律秩序的危害社会行为，都认为是犯罪。”我国1979年刑法以及新刑法中的犯罪概念也都是实质犯罪概念。
社会主义各国之所以把社会危害性引入到犯罪概念当中来，固然与马克思主义犯罪观相关，却有着更深层次的法律原因。罪刑法定原则是针对当时欧洲罪刑擅断等司法黑暗作为限制刑罚权的一项基本原则提出来的。刑罚权包括制刑权、求刑权、量刑权、行刑权。制刑权、求刑权、量刑权、行刑权都应当受到罪刑法定原则的制约。犯罪概念不仅应当从根本上回答什么行为是犯罪（形式概念），而且应当回答为什么这些行为是犯罪（实质概念）。犯罪的形式概念体现了罪刑法定原则对求刑权、量刑权与行刑权的制约：只有对违反刑法的行为才能行使求刑权、量刑权与行刑权，凡不是违反刑法的行为都不能对其行使求刑权、量刑权与行刑权。犯罪的实质概念体现了罪刑法定原则对制刑权的制约。“罪刑法定主义首要使命是对立法权的制约”。（注：陈兴良：《罪刑法定的当代命运》，《法学研究》1996年第2期，第13页。 ）作为罪刑法定主义理论基础的民主主义与尊重人权主义，要求适当的犯罪化，禁止处罚不应当处罚的行为，即要求刑事处罚范围的合理性；罪刑法定原则的内容现在扩大了，要求刑法的内容适当、正当，不符合这一要求的刑法是违反宪法的，因而是无效的。（注：张明楷：《刑法的基础观念》，中国检察出版社，1995年第1版，第115、106、107页。）立法者不能随意将一行为规定为犯罪，只有基于合理的原因才能将某一行为认定为犯罪。如果立法者不是必须基于某种合理的原因才可以将一行为规定为犯罪，而是可以任意地将不值得刑罚处罚的或是合理的行为规定为犯罪，这无疑是对公民正当自由、权利的侵犯，显然与罪刑法定原则的精神实质相违背。立法者何以将一行为规定为犯罪呢？贝卡利亚认为，衡量犯罪的真正标尺是“犯罪对社会的危害”，并将社会危害性分为对国家利益的侵犯、对个人利益的侵犯、对社会利益的侵犯三类，指出：任何不包括在上述阶梯之内的行为，都不能被称为犯罪或者以犯罪论处。（注：［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社，1993年版，第67、69页。）的确，除了行为的社会危害性外，立法者还能有什么其他的可以将某些行为规定为犯罪的合理理由呢？立法者只能以一行为具有严重的社会危害性为由才能将该行为规定为犯罪。这样，一部刑法典才为其刑事处罚范围的合理性找到了根据。可见，为了限制立法权，罪刑法定原则要求将社会危害性引入到犯罪概念当中来。而形式犯罪概念仅指出违反刑法的行为是犯罪，但是立法者何以将一行为认定为犯罪，形式犯罪概念不能回答；对于一部刑法典，其刑事处罚范围是否合理，形式犯罪概念更不能回答。“犯罪之形式定义乃刑事司法所适用之犯罪定义”。 （注：林山田：《刑法通论》， 三民书局，1986年版，第62页。）形式犯罪概念能够制约刑事司法权，然而不能制约刑事立法权，因而不能说形式犯罪概念完全贯彻了罪刑法定原则。
关于社会危害性，刑法学界存在事实说、法益说、属性说、侵犯法益的事实属性说之争。（注：青锋：《犯罪的社会危害性新说》，《法学季刊》1991年第3期，第24页。）事实说认为， 社会危害性是指行为在客观上造成或可能造成的危害。法益说认为，社会危害性是指刑法所保护的一定社会关系的侵犯或者破坏。属性说认为，社会危害性是因为行为人侵犯了刑事法律规范而给受法律保护的社会关系带来危害的行为属性。侵犯法益的事实属性说认为，社会危害性是指对社会秩序或社会关系具有破坏作用的行为对社会造成这样或那样损害的事实特征。以上关于社会危害性的各种学说都具有一定合理之处，然而这些学说皆没有明确揭示其看问题的角度，这不利于人们理解社会危害性与罪刑法定原则的关系。事实上，对社会危害性可以作以下分类：立法者那里的社会危害性与司法者那里的社会危害性。立法者那里的社会危害性，是指立法者根据一国政治、经济、文化等国情以及已往同犯罪作斗争的经验在观念上认为某些行为能够严重侵犯国家、社会、个人利益而具有的社会危害性。这种意义上的社会危害性是立法者确认某一行为为犯罪的指南针。立法者那里的社会危害性不是可以任意认定的，必须受到该国人口、地域、历史、政治、经济、文化等各种因素的制约。这种意义上的社会危害性是客观的，才是立法者认定某一行为是犯罪的合理根据。这是犯罪实质概念能够制约立法权的机理所在。然而，立法者那里的社会危害性不能指导司法者去认定犯罪。司法者那里的社会危害性，是指司法者依据行为的刑事违法性而认定该行为严重侵犯了国家、社会、个人利益而具有的社会危害性。这种意义上的社会危害性是认定犯罪的标准。从本质上说，行为并不是因为违反刑法而构成犯罪，而是因为具有社会危害性才成为犯罪。为了克服人性的脆弱，避免罪刑擅断历史的重演，必须使社会危害性具有可操作性。司法者不能恣意认定行为是否具有社会危害性，只能以行为是否违反刑法来认定行为是否具有社会危害性。司法者那里的社会危害性也是有规范性的，这种规范性就是只有行为具有刑事违法性才能认定该行为具有社会危害性。以这种意义上的社会危害性来认定犯罪，怎么会与罪刑法定原则相违背呢？立法者那里的社会危害性与司法者那里的社会危害性是统一的。罪刑法定原则要求犯罪以法有明文规定为限。于是立法者依据社会危害性标准将其认为值得刑罚处罚的行为规定为犯罪。但是司法者不能以立法者那里的社会危害性认定犯罪，否则罪刑法定原则就被虚置了。立法者还必须将社会危害标准形式化、征表化，因此，立法者也必须考虑刑事违法性标准，以便于司法者认定犯罪，使罪刑法定原则在司法领域得到彻底贯彻。立法者以社会危害性认定犯罪，司法者以刑事违法性（社会危害性的法律表现）来认定犯罪。社会危害性，是从本质上，从立法角度而言的，刑事违法性，是从法律上，从司法角度而言的。立法者将其认为具有社会危害性的行为规定在刑法典中，使之具有刑事违法性，司法机关根据刑事违法性认定的行为必然具有社会危害性，二者由此高度统一起来了。（注：张明楷：《刑法学》（上），法律出版社，1997年版，第80页。）《冲突》一文认为刑事违法性与社会危害性是互相冲突、排斥的，这是错误的。可见，实质犯罪概念并没有排斥形式犯罪概念，相反是吸收了形式犯罪概念的合理成份。将立法者那里的社会危害性与司法者那里的社会危害性相割裂。这是导致认为社会危害性与罪刑法定原则相矛盾的最主要原因。认为社会危害性大小“只能以既存的犯罪的具体规范标准来衡量”，仅是从司法的角度得出的片面结论。
《冲突》一文认为，社会危害性具有“笼统、模糊、不确定性”，因而与罪刑法定原则相矛盾。社会危害性的确具有某种程度的笼统、模糊、不确定性，然而，社会危害性是相对稳定性与变易性的统一，是客观性与可知性的统一。（注：张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社，1991年版，第82页。）随着历史时空的变换，行为的危害性有无与大小可能有所变化，但总的说来行为的社会危害性有无与大小在一定历史时期是稳定的，这是刑事法律稳定性的前提。立法者那里的危害性不以一般公民意志为转移，是客观的，是可知的。因此，社会危害性在特定历史时期也是具体的、明确的、确定的，符合罪刑法定原则所要求的明确原则。社会危害性与罪刑法定原则并不矛盾。这一点很重要，为实质犯罪概念的合理性、科学性奠定了基础。
有人认为，社会危害性说常常会得出令人忧心忡忡的结论。（注：李海东：《刑法原理入门》，法律出版社，1998年版，代自序第8页。）这种担心是不必要的。以社会危害性定义犯罪，并不会为滥施刑罚权打开方便之门。司法者那里的社会危害性是有量的限制的。纯粹的实质犯罪概念（如1922年《苏俄刑法典》第6 条）是与当时前苏联法律虚无主义思潮密切相关的，给社会主义法制建设带来了惨痛的教训，现已为社会主义国家所抛弃。我们所说的实质犯罪概念是形式与实质相统一的实质犯罪概念。社会危害性的法律表现就是刑事违法性（即为社会危害性的量的限制）。“在确定犯罪概念时，社会主义刑事立法认为行为的社会危害性和违法性这两个要件具有决定意义”。（注：前苏联科学院国家与法研究所主编：《社会主义刑法的当代发展趋势》，徐晓晴译，西南政法学院印，第14页。）以社会危害性定义犯罪并不意味着社会危害性是界定犯罪概念的唯一标准。立法者不是万能的，因而完全可能存在这种情况：某种行为具有极其严重的社会危害性，但刑法典并没有将其规定为犯罪。如果仅依社会危害性标准，这种行为是犯罪；但刑法典并没有将其规定为犯罪，将其认定为犯罪就违背了罪刑法定原则。这是现代法治社会所不能接受的。这就是所谓犯罪的实质特征与形式特征发生冲突的情况下，到底以何者作为认定犯罪的标准问题。事实上，实质犯罪概念贯彻了罪刑法定原则，因而已很好地解决了这一问题：既然刑法典没有将其规定为犯罪，则这种行为就不是犯罪。这是罪行法定原则的当然结论。此时犯罪的实质概念（即社会危害性）是否就不必要了呢？不。这种实质概念是检验刑事立法疏漏得失的标准，将是进行新的刑事立法的依据（当然，这种新的刑事立法不能溯及既往），换言之，“为使刑法发挥其规范功能，以适应社会之需要，刑事立法者必须经常就实质犯罪定义，检验实定法规定之犯罪行为是否与实质犯罪定义相当，一旦发现有不相当者，即应从事刑法修正，或将现行法规定之犯罪行为非罪化，或将现非实定法规定之不法行为犯罪化……”（注：林山田：《刑法通论》，三民书局，1986年版，第64页。）
说实质犯罪概念贯彻了罪刑法定原则，这是有法律根据的。社会主义刑法理论认为，实质犯罪概念与罪刑法定原则是相统一的。与资本主义刑法典分别规定犯罪概念与罪刑法定原则不同，社会主义各国将犯罪概念与罪刑法定原则规定在同一法条之中：罪刑法定原则是在社会主义各国刑法典一般犯罪概念中得到了确认（罗马尼亚与前南斯拉夫除外，罪刑法定原则在这两个国家是单独确认的），如波兰刑法典第1 条对此规定得非常明确：“只有实施了危害社会的被现行法律以刑罚相威胁和予以禁止的行为的人，才承担刑事责任。”（注：前苏联科学院国家与法研究所主编：《社会主义刑法的当代发展趋势》，徐晓晴译，西南政法学院印，第23页。）与罪刑法定原则相适应，二战以后欧洲社会主义各国在刑事立法时取消了罪刑法定原则。不过，为了专门强调罪刑法定原则，我国现行刑法将其独立规定为一条（现行刑法第3条）， 同时现行刑法第13条在犯罪概念中又重申了罪刑法定原则，与此相适应，取消了1979年刑法第79条关于类推的规定。
社会危害性（体现在实质犯罪概念中）与罪刑法定关系如何，是个重大的理论问题。如果认为罪刑法定原则与社会危害性是相冲突的，则必然推翻了社会危害性理论，从而也否定了我国的刑事立法与刑法理论，因为社会危害性理论是我国刑事立法与刑法理论的基石。故很有必要纠正这一认识偏差。这是与《冲突》一文商榷的意义所在。总之，资本主义犯罪形式概念是有其原因的，实质犯罪概念在我国也有其存在的根据。如果说，以刑事违法性定义犯罪是罪刑法定原则的形式要求，则以社会危害性定义犯罪是罪刑法定原则的实质要求。实质犯罪概念就是罪刑法定原则形式要求与实质要求的有机结合。这是实质犯罪概念科学性的根据。新刑法第13条实质犯罪概念吸收了形式犯罪概念的精华，较形式的犯罪概念更为全面、科学，科学，不但没有违反罪刑法定原则，相反是更加充分贯彻了罪刑法定原则的精神；不但不会导致刑罚权的滥用，相反对刑罚权能够起到有效的制约作用。
李立众 李晓龙
