李平西与郑州煤炭工业（集团）有限责任公司劳动争议纠纷案二审判决书
河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决书
（2015）郑民三终字第839号
上诉人（原审原告）李平西，男，1976年12月27日出生，汉族。
委托代理人张书正，河南鑫苑律师事务所律师。
上诉人（原审被告）郑州煤炭工业（集团）三李煤业有限公司。
法定代表人耿全营，该公司总经理。
委托代理人张东波，该公司财务劳资科副科长。
委托代理人张程明，该公司财务劳资科科员。
被上诉人（原审被告）郑州煤炭工业（集团）有限责任公司。
法定代表人王连海，该公司董事长。
上诉人李平西、郑州煤炭工业（集团）三李煤业有限公司（以下简称三李煤业）与被上诉人郑州煤炭工业（集团）有限责任公司（以下简称郑煤集团）劳动争议纠纷一案，李平西于2014年10月21日向河南省郑州市中原区人民法院提起诉讼，请求：1、确认郑煤集团、三李煤业解除劳动合同的行为违法；2、支付违法解除劳动合同赔偿金91000元；3、支付拖欠的2013年5月至11月和2014年3月至5月的工资共计59040元；4、支付拖欠工资的额外经济补偿金14760元；5、支付从2008年10月至解除劳动合同期间的年休假工资28965元；6、支付从2008年10月至解除劳动合同期间加班费402298元；7、支付从2008年10月至解除劳动合同期间的井下津贴65700元；8、诉讼费由郑煤集团、三李煤业承担。河南省郑州市中原区人民法院于2015年3月9日作出（2014）中民一初字第1783号民事判决。李平西、三李煤业不服，均向本院提起上诉。本院于2015年5月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月2日对本案公开开庭进行了审理。上诉人李平西的委托代理人张书正，上诉人三李煤业的委托代理人张东波、张程明到庭参加诉讼。被上诉人郑煤集团经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
原审法院经审理查明，郑煤集团、三李煤业和郑州煤炭工业（集团）金龙煤业有限责任公司（以下简称金龙煤业）均属独立的企业法人，郑煤集团是三李煤业和金龙煤业的股东。2008年10月29日李平西与郑煤集团签订为期三年的劳动合同，约定李平西在金龙矿采煤一队从事采煤，执行综合计算工时制度，实行岗位绩效工资制度，并约定非劳动者原因造成停工待工的，按最低不低于单位所在省辖市最低生活保障或最高不高于单位所在省辖市最低工资标准执行。2011年10月29日双方续签了为期三年的劳动合同，内容与上一次劳动合同一致。李平西被郑煤集团安排在金龙煤业采煤一队从事采煤。2013年11月初李平西随整个采煤队被郑煤集团调往三李煤业从事采煤。2014年5月李平西随部分采煤队工友到省有关部门反映工资拖欠问题，未解决后又找单位有关人员反映问题。2014年5月24日三李煤业作出《关于对李平岗、关保良等五名职工的处理决定》，决定对李平西给予留用察看一年处分，并罚款1000元。李平西对此不服，未再到岗工作。2014年7月10日李平西向河南省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2014年10月8日该仲裁委员会作出豫劳人仲案字（2014）80号仲裁裁决书，裁决三李煤业支付李平西2014年的年休假工资1391元。李平西对该裁决不服，诉至法院要求解决。
另查明，李平西提交的2011年12月以来显示工资发放情况的《银行账户交易明细》与三李煤业提交的李平西2012年4月以来《工资发放明细》中的月工资金额一致，《工资发放明细》中包含了岗效工资、加班工资、井下津贴等项目。2011年12月至2014年4月，李平西月平均工资为3993元，其中2013年5月至2014年4月的月平均工资为2506元，2013年1、5、6、7、10、11、12月及2014年1至4月工资均存在拖欠情况，拖欠1至3个月不等。
又查明，在本纠纷仲裁阶段，三李煤业于2014年8月24日向李平西邮寄送达《终止、解除劳动合同通知书》和《离岗时健康体检通知书》，通知其劳动合同从2014年8月1日起解除。
原审法院认为，劳动合同履行期间，非因法定事由，非经法定程序，双方的劳动合同不得解除。三李煤业在向李平西邮寄送达《终止、解除劳动合同通知书》后又以李平西未前来办理手续为由主张劳动合同并未解除，郑煤集团对三李煤业的上述行为不持异议，故作为用人单位的郑煤集团解除劳动合同的行为违法，鉴于李平西不要求继续履行劳动合同，郑煤集团应按照《劳动合同法》第八十七条的规定支付赔偿金30072元（月平均工资2506元×6年×2倍），三李煤业对其中李平西在本单位工作期间相应的赔偿金2506元承担连带责任。李平西2014年4月前的工资已足额发放，2014年5月1日至24日工资未予支付，参照月平均工资2506元计算，数额为2005元，郑煤集团应予支付，三李煤业对该支付义务承担连带责任。《劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有未足额支付劳动者劳动报酬等情形的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金，本案中，李平西未提交证据证明劳动行政部门已责令金龙煤业、三李煤业或郑煤集团限期支付劳动报酬的证据，故李平西有关支付拖欠工资额外经济补偿金的诉讼请求，不予支持。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含单位支付职工正常工作期间的工资收入；日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。因郑煤集团、三李煤业没有提供证据证明李平西已享受了年休假或已支付相应的年休假工资报酬，用人单位郑煤集团应当支付李平西年休假工资报酬，数额为8261元（3993÷21.75×5×4.5×200%），三李煤业应对其中李平西在本单位工作期间相应的年休假工资报酬918元（3993÷21.75×5×0.5×200%）承担连带责任。李平西的工资构成中已经包含了岗效工资、加班工资、井下津贴等项目，故其有关支付加班费和井下津贴的诉讼请求，不予支持。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七第一款、第三款、第四十八条、第八十五条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款的规定，原审法院判决如下：一、郑州煤炭工业（集团）有限责任公司解除与李平西之间劳动合同的行为违法；二、该判决生效后十日内，郑州煤炭工业（集团）有限责任公司向李平西支付违法解除劳动合同的赔偿金30072元，郑州煤炭工业（集团）三李煤业有限公司对其中的2506元承担连带责任；三、该判决生效后十日内，郑州煤炭工业（集团）有限责任公司向李平西支付2014年5月1日至24日工资2005元，郑州煤炭工业（集团）三李煤业有限公司对该支付义务承担连带责任；四、该判决生效后十日内，郑州煤炭工业（集团）有限责任公司向李平西支付年休假工资8261元，郑州煤炭工业（集团）三李煤业有限公司对其中的918元承担连带责任；五、驳回李平西过高部分和其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由郑州煤炭工业（集团）有限责任公司和郑州煤炭工业（集团）三李煤业有限公司各负担5元。
宣判后，李平西不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、一审法院对李平西2013年5月至2014年4月的月平均工资认定中适用法律错误。李平西2013年5月至2014年4月的工资中，有应发工资和实发工资之分，在计算劳动合同解除前十二个月的平均工资时，应该适用应发工资而一审法院适用了实发工资。二、李平西主张的额外经济补偿金，依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条，并不需要劳动部门的责令为前提。三、三李煤业提交的李平西的工资构成表中，没有李平西的签名确认，根据《工资支付暂行规定》第六条，不能作为已支付加班费、井下津贴的有效证据。请求：1、撤销原审判决第二项，改判郑煤集团、三李煤业向李平西支付违法解除劳动合同赔偿金36312元；2、撤销原审判决第五项，改判郑煤集团、三李煤业向李平西支付额外经济补偿金14760元、加班费工资402298元、井下津贴65700元；3、由郑煤集团、三李煤业承担本案一、二审诉讼费。
被上诉人三李煤业答辩称，答辩意见同我方上诉状意见。
宣判后，三李煤业不服原审法院判决，向本院提起上诉称：李平西严重违反我单位的规章制度，我单位对李平西做出处分后，李平西无故旷工，联系不到本人，根据《郑煤集团公司劳动规章制度》第六十四条第五项（一）一个月内累计旷工超过15日或者一年内累计旷工超过30日的解除劳动合同。解除劳动合同通知书及离岗体检表由于联系不到本人，已于2014年8月24日寄往李平西原籍，故对李平西解除劳动合同我单位按规定程序办理，无违法事项，无需支付赔偿金。李平西2014年5月份以来没有出勤，没有为单位提供劳动，不用支付5月份工资。根据《职工带薪年休假条例》第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假”。众所周知煤矿行业属高危特殊行业，自2013年至今河南省煤矿行业甚至于全国煤矿行业都处于“低迷”时期，经营状况异常困难，很多煤矿都已关停。结合我公司经济运行情况，我单位已安排职工4月1日至5月7日放假休息，李平西也没有向我单位提出休年休假。请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案的诉讼费用由李平西承担。
被上诉人李平西答辩称，三李煤业的上诉没有事实及法律依据，应予驳回。
被上诉人郑煤集团未到庭发表或提交书面答辩意见。
本院经审理查明的事实除与原审判决认定的事实一致外，另查明：三李煤业在一审中提交的李平西工资发放明细表中列明有“应发工资”与“实发工资”。河南省劳动人事争议仲裁委员会豫劳人仲案字（2014）80号仲裁裁决书中查明，李平西2013年5月—2014年4月的月平均工资为3026元。
本院认为：李平西上诉称一审法院在计算劳动合同解除前十二个月的平均工资时适用实发工资是错误的，应按应发工资计算。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”之规定，在计算劳动者的月平均工资时应根据劳动者的应发工资进行计算，根据三李煤业提供的李平西的工资明细表以及河南省劳动人事争议仲裁委员会的认定，李平西2013年5月至2014年4月的月平均工资为3026元，由此计算出郑煤集团应支付的违法解除劳动合同赔偿金为36312元（3026元×6年×2倍），三李煤业对其中李平西在本单位工作期间相应的赔偿金3026元承担连带责任。李平西2014年4月前的工资已足额发放，2014年5月1日至24日工资未予支付，参照月平均工资3026元计算，数额为2421元，郑煤集团应予支付，三李煤业对该支付义务承担连带责任。李平西的该项上诉请求成立，本院予以支持。《劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有未足额支付劳动者劳动报酬等情形的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金，本案中，李平西未提交证据证明劳动行政部门已责令金龙煤业、三李煤业或郑煤集团限期支付劳动报酬，另李平西的工资构成中已经包含了岗效工资、加班工资、井下津贴等项目，故李平西要求郑煤集团和三李煤业支付额外经济补偿金、加班费工资、井下津贴的上诉请求不能成立，本院不予支持。因作为用人单位的郑煤集团解除劳动合同的行为违法，且郑煤集团、三李煤业未提供证据证明李平西已享受了年休假或已支付相应的年休假工资报酬，故郑煤集团、三李煤业应向李平西支付违法解除劳动合同的赔偿金及年休假工资等，三李煤业的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律有误，实体处理部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市中原区人民法院（2014）中民一初字第1783号民事判决第一、四、五项；
二、变更河南省郑州市中原区人民法院（2014）中民一初字第1783号民事判决第二项为：郑州煤炭工业（集团）有限责任公司应于本判决生效后十日内向李平西支付违法解除劳动合同的赔偿金36312元，郑州煤炭工业（集团）三李煤业有限公司对其中的3026元承担连带责任；
三、变更河南省郑州市中原区人民法院（2014）中民一初字第1783号民事判决第三项为：郑州煤炭工业（集团）有限责任公司应于本判决生效后十日内向李平西支付2014年5月1日至24日工资2421元，郑州煤炭工业（集团）三李煤业有限公司对该支付义务承担连带责任。
如未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务的，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由郑州煤炭工业（集团）三李煤业有限公司、李平西负担。
本判决为终审判决。
审判长 王华伟
审判员 曾小潭
审判员 马 莉
二〇一五年七月十日
书记员 黄会苹
