(2 01 5)郴环刑终字第5号
    原公诉机关湖南省桂阳县人民检察院。
    上诉人(原审被告人)何某兴。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪，2014年7月1日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。2 01 5年1 0月12日经本院决定予以取保候审，现取保候审在家。
    辩护人刘凌龙，湖南永安和律师事务所律师。
    辩护人李某人，女。系上诉人何某兴之妻。
    湖南省桂阳县人民法院审理湖南省桂阳县人民检察院指控
被告人何某兴犯行贿罪和非法转让、倒卖土地使用权罪一案，于
2 01 5年6月1 2日作出(2 01 5)桂阳法刑初字笫8 7号判决，原
审被告人何某兴不服，提起上诉。桂阳县人民法院于2 01 5年7
月2日将该案全部案卷材料移送本院。本院同日受理后，依法组
成合议庭，于2 01 5年8月2 0日在桂阳县人民法院公开开庭进行
了审理。湖南省郴州市人民检察院指派检察员邓元青出庭履行职
务。上诉人何某兴及其辩护人刘凌龙、李某人到庭参加诉讼。审
理期间，因案情重大疑难复杂，经湖南省高级人民法院批准，延
长审理期限两个月。本案现已审理终结，审理时间11 8日。
    桂阳县人民法院判决认定：
    (一)非法转让、倒卖土地使用权事实。
    1、沙子冲地块。2 01 3年3月，被告人何某兴与何洪文、刘
阳军以7 8万元的价格从桂阳县城郊乡城北居委会新荆山组村民
邓军、邓臣处购买一块宅基地。该块土地邓军、邓臣于2 011年
办理了建设用地许可证、批准书、规划许可证，规划为一栋二层，
用地面积4 4 2．5平方米(占地面积：36 0平方米)，建设规模6 8 5
平方米。所有权性质为集体宅基地。何某兴等人购来土地后，在
未办理任何商品房开发手续的情况下在该地建设商品房(违法建
设七层总面积2 5 8 3平方米)并公开向社会销售。经鉴定，该建
筑已销售房产预测面积1 4 5 5．6 0平方米，成本单价11 4 0元，已
销售房地产总价1 8 38 1 4 0．2 4元，已销售房地产成本1 6 5 9 38 4
元，差价1 7 8 7 5 6．24元。未销售房地产预测面积1 2 08．9 5平方
米，未销售房地产成本1 37 8 2 0 3元，未销售房地产总价
1 7 6 7 4 84．9 O元。
    认定上述事实的证据有：  (1)转让协议；  (2)建设用地规
划许可证、批准书、规划许可证；  (3)非法建设入户调查表，
集资建房合同、收据及收条；  (4)湘远扬鉴字[2 01 5]第6 9 1号
司法鉴定意见书；  (5)何某兴的供述。
    2、尾巴塘地块一。2 0 08年9月1日，何某兴以7．392万元
的价格从桂阳县城关镇五云观社区居民财产管理小组购买了尾
巴塘三建前4排1号土地。面积35 9．5平方米，土地性质为集体。
何某兴在未办理任何商品房开发手续在该地上建设商品房(违法
建设七层总面积2 4 8 2．3平方米)，并公开销售。经鉴定，该违
法建筑已销售房产预测面积8 2 5．9 1平方米，已销售房地产总价
1 4 4 8 8 8 6．8 9元，已销售房地产成本9 2 4 1 9 3．2 9元，差价
524 69 3．6元。未销售房地产预测面积8 34．48平方米，未销售
房地产成本9 3 3 7 8 3．1 2元，未销售房地产总价1 1 9 7 4 7 8．8元。
    认定上述事实的证据有：  (1)征地协议书；  (2)非法建设
入户调查表，购房合同、收据及收条，尾巴塘水落户明细表；(3)
湘远扬鉴字[2 0 1 5]第6 9 1号司法鉴定意见书；  (4)何某兴的供
、t、
还。
    3、  尾巴塘地块二。2 0 07年1 2月1 9日，何明生等人与桂
阳县城关镇五云观社区财产管理小组签订征地协议，以1 O．5 6万
元征用尾巴塘三建前2排4栋面积。7 9 2平方米的土地。2 0 1 0年
1 0月2 9日，何明生将尾巴塘三建前2排4栋面积1 1 0平方米的
土地转让给刘少华等人。2 0 1 1年5月1 3日，刘少华将该1 1 0平
方米土地以1 8．5万元转让给张荣军。2 01 1年9月2 8日，何知
兴以3 0万元从张荣军处购买该1 1 0平方米土地。该土地性质为
集体。何某兴与该土地旁边的何洪文、何德纯土地联合，未办理
任何商品房开发手续在三人土地上非法建设商品房(违法建设七
层总面积38 4 1．．7 0平方米)，并公开销售。经鉴定，该违法建筑
已销售房地产预测面积3 3 6．9 3平方米，已销售房地产总价
6 2 0 8 4 9．6 8元，  已销售房地产成本4 1 3 7 5 0．04元，差价
2 07 09 9．6 4元。未销售房地产预测面积1 0 02．8 1平方米，未销
售房地产成本1 2 31 4 5 0．68元，未销售房地产总价
1 5 7 9 4 2 5．7 5元。
    认定上述事实的证据有：  (1)征地协议书、土地转让合同
书；  (2)国土资源违法案件补办手续通知书；  (3)行政处罚决
定书；  (4)罚没收入缴款书；  (5)土地勘测定界技术报告、土
地权属证明书；  (6)建房合同；  (7)非法建设入户调查表，购
房合同、收据及收条；  (8)停工通知书及拍照8张；  (9)湘远
扬鉴字[2 01 5]第6 9 1号司法鉴定意见书；  (1 0)何某兴的供述。
    4、轧钢厂地块一。2 0 0 7年3月1 0日，何某兴等人以2．2 2
万元向桂阳县城关镇五云观社区原居民财产管理小组购买位于
银矿、罗汉向度4排5号的土地一块。2 0 1 0年1 2月1 8日，因
超占面积9 2平方米，何某兴又补交1．4 2万元。面积2 1 0．4平方
米，土地性质为集体。何某兴未办理任何商品房开发手续在该地
非法建设商品房(违法建设七层总面积1 44 8平方米)，并公开
销售。经鉴定，该土地违法建筑已销售房产预测面积9 0 0．44平
方米，已销售房地产总价8 3 8 4 05．7 8元，已销售房地产成本
让给何某兴。面积为2 2 6．7平方米，集体土地。何某兴未办理任
何商品房开发手续在该地非法建设商品房(违法建设七层总面积
1 5 6 1．8平方米)，公开销售。经鉴定，该违法建筑已销售房产
预测面积7 2 0．9 1平方米，已销售房地产总价9 7 1 06 9．6 8元，已
销售房地产成本6 7 6 9 34．4 9元，差价2 9 4 1 3 5．1 9元。未销售房
地产预测面积8 4 9．8 7平方米，未销售房地产成本7 9 8 02 7．9 3元，
未销售房地产总价1 02 3 2 4 3．4 8元。
    认定上述事实的证据有：  (1)征地协议书、转让协议书；
(2)非法建设入户调查表，购房合同及收据、收条；  (3)湘远
扬鉴字[2 0 1 5]第6 9 1号司法鉴定意见书；  (4)何某兴的供述。
    非法转让、倒卖土地使用权罪的综合证据有：
    (1)接受刑事案件登记表、立案决定书；  (2)刑事案件犯
罪线索移交函；  (3)抓获经过说明；  (4)桂阳县国土资源局关
于何某兴所建设楼房用地情况说明、地类分类技术报告书；(5)
规划局关于何某兴违法建设的认定书及相关资料；  (6)住房和
城乡建设局关于对何某兴六栋楼房建设事实的认定书及相关资
料；  (7)房产管理局对何某兴六栋建设房屋无资质开发、销售
的证明文件；  (8)公安消防大队对何某兴违法建设情况说明；
(9)房产局测绘队测绘图；  (1 0)土地勘测定界技术报告书及
现场照片；  (11)证人李某人、彭国庆、肖柏俊、成满菊、肖贤
良、侯华兵、张先姣的证言；  (1 2)被告人何某兴的供述。
(二)行贿事实
    1、2 0 11年，被告人何某兴在桂阳县城尾巴塘违法建房。因
担心桂阳县城市建设管理综合执法大队到其违法建房工地执法，
何某兴于2 011年1 0月1 7日，约桂阳县城市建设管理综合执法
大队副大队长雷避．弘饭。席间，何某兴告诉雷-I_j工’j建房手续没
有办下来，希望给予关照，让他把房子建上去。饭后，两人去了
“芙蓉娱乐中心”唱歌。期间，何某兴将装有1 0 0 0 0元钱的黄
色信封放入雷二’二．之、的手提包里，并电话告诉话，-。．忠。其后在雷．j‘：
．0关照下，何某兴把房子建到了第3层。2 0 1 2年上半年，何知
兴的工地被执法大队强制停工。同年11月1 1日，何某兴再次约
雷又’j吃饭，希望雷j‘：．关照，并请雷■．_’j向执法大队长张-’～一1．
和副大队长李j：～’I打招呼。饭后，何某兴在雷j一：家楼下，将装
有1 0 0 0 0元的黄色信封送给雷_．‘jj。之后，何某兴的工地复工
再建。
    认定上述事实的证据有：  (1)何某兴记账笔记本；  (2)证
人雷元忠证言；  (3)何某兴的供述。
    2、2 012年上半年，被告人何某兴尾巴塘的工地被执法大队
强制停工。11月，何某兴通过雷’：’，认识了桂阳县城市建设管
理综合执法大队大队长张，…，’?。11月11日，何某兴在东塔公园
执法大队办公室内送给张r、二、2 0 0 0 0元。何某兴的工地复工后，
张-√j．．通过向队员打招呼的方式没有对何某兴的工地进行严格
执法。
    认定上述事实的证据有：  (1)记账笔记本；  (2)证人张，，．
文的证言；  (3)何某兴的供述。
    3、  201 3年2月份，被告人何某兴没有审批手续在桂阳县
城关镇五云观社区尾巴塘违法建房。建到三层时，李7．。■嘻带队到
该工地执法，并采取断电断水措施。2 01 3年3月，何某兴通过
雷三‘，0请李j?，’，：吃饭，席间雷≯：．请李_：{：i多关照何某兴，李_i。
；：j答应。饭后，何某兴送给李乏。，。：j一个装有1 0 0 0 0元钱的信封，
李j r1．≯予以收受。其后，李i、j．j’没有再去何某兴在尾巴塘的工地
执法。201 3年4月份，何某兴位于尾巴塘的违法建房准备建第
六层时，何某兴再次请孪ij‘，’‘；-’吃饭，希望继续关照。饭后，何知
兴送李0一一个装有1 0 0 0 0元的信封，李于：，¨予以收受。其后，
何某兴顺利把房子建好。
    认定上述事实的证据有：  (1)记账笔记本；  (2)证人李F，：、
j：，SE~‘-；  (3)何某兴的供述。
    4、2 01 3年8月底，被告人何某兴因在桂阳县新荆山沙子岭
违法建房一事，请桂阳县城市建设管理综合执法大队副政委付《
一·‘吃饭，告诉付三。。己建房手续只办了3层，请付上’’jj．关照，让他
把房子建上去。饭后，何某兴将装有1 0 0 0 0元钱的信封送给付
上一’?‘，付予以收受。2 01 3年11月的一天晚上，何某兴为感谢付
_：‘_‘的关照，请付__吃饭，饭后，何某兴将装有1 0 0 0 0元钱
的信封送给付-。：。孑，付!了可：予以收受。收钱后，付，。：．一．就没带队
到何某兴工地执法，该工地少批多建顺利建成。
    认定上述事实的证据有：  (1)证人付i’．．t的证言；  (2)何
  知六明伏还。
    另查明，被告人何某兴因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪
  被抓获后，在行贿罪立案前，向桂阳县公安局主动如实供述司法
  机关尚未掌握的行贿罪事实，到案后亦如实供述了犯罪事实，认
  罪态度较好，其行为构成自首。
    认定上述事实的综合证据有：  (1)立案决定书；  (2)桂阳
  县公安局出具的情况说明；  (3)到案说明；  (4)何某兴尾巴塘
  工程购地合同；  (5)沙子岭购地转让协议；  (6)关于何某兴违
  法建设认定资料；  (7)行政处罚决定书一；  (8)行政处罚决定
‘书二；(9)关于调整和明确综合执法大队领导班子成员的通知、
  职责分工、雷￡：j、始职资料、张∥、，：任综合执法大队长的说明；
  (1 0)何某兴的供述；(11)户籍资料；(1 2)健康检查登记表。
    原审法院认为，被告人何某兴以牟利为目的，违反土地管理
  法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节特别严重；为谋取不正
  当利益，给予国家工作人员以财物；被告人何某兴的行为已分别
  构成非法转让、倒卖土地使用权罪，行贿罪，公诉机关指控被告
  人何某兴犯非法转让、倒卖土地使用权罪，行贿罪，犯罪事实清
  楚，证据确实充分，罪名成立。被告人何某兴辩称他只是卖房子，
  并未倒卖土地，且没有获利，不构成非法转让、倒卖土地使用权
  罪，两辩护人也提出鉴定意见不能作为被告人何某兴非法获利的
  依据，被告人何某兴不构成非法转让、倒卖土地使用权罪，经查：
被告人何某兴以牟利为目的，违反土地管理法规，在非法取
抓获后，在行贿罪立案侦查前，向桂阳县公安局主动如实供述尚
未掌握的行贿罪的犯罪事实，到案后亦如实供述了犯罪事实，认
罪态度较好，其行为构成自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告
人何某兴犯数罪，依法应当数罪并罚。综上，对被告人何某兴适
用《中华人民共和国刑法》第二百二十八条，第三百八十九条第
一款，第三百九十条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第
一、四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条
第一款，第六十九条，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑
事案件具体应用法律若干问题的解释))第二条(四)项，依照《中
瓢民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(一)项之规定，
遂判决如下：一、被告人何某兴犯非法转让、倒卖土地使用权罪，
判处有期徒刑四年，并处罚金二十万元；犯行贿罪，判处有期徒
刑一年六个月；决定执行有期徒刑五年，并处罚金二十万元。二、
对被告人何某兴犯非法转让、倒卖土地使用权罪的犯罪违法所得
1 7 35 1 09．6 8元予以追缴，上缴国库。
    上诉人何某兴及其辩护人上诉称，上诉人不构成非法转让、
饲卖土地使用权罪，且量刑过重；一审判决对行贿罪适用法律错
误，量刑过重，请求二审改判，并宣告缓刑。
    郴州市人民检察院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、
充分，定性准确，量刑适当。
    二审中，上诉人何某兴另提出以下证据材料：
‘l_-一1、桂阳县公安局经侦大队2 01 5年6月8日出具的《关于犯
罪嫌疑人何某兴到案后的情况说明》(复印件)，
    2、2 01 4年6月3 0日桂阳县公安局第一次讯问笔录；
    3、  (2 0 1 5)桂阳法刑初字2 3号刑事判决书(复印件)；
    4、  (2 0 1 5)郴刑二终字第3 5号刑事裁定书(复印件)
    5、(2 01 5)桂阳法刑初字4 6号刑事判决书及桂阳县纪委对
何某兴的问话笔录等材料(复印件)；
    6、桂纪(2 01 4)2 0号函及桂阳县纪委对何某兴的问话笔录
等材料(复印件)；
    拟证明上诉人到案后正式讯问前主动交代倒卖土地和行贿
的事实，均具有自首情节。
    检察机关质证认为，证据1的客观性有异议，因公安机关已
于2 01 4年6月2 9日对违法建筑案立案，这份说明没有相应的证
实材料，对其他证据的真实性无异议，但只能证明何某兴对行贿
罪有自首情节。
    本院对上述证据审查认为，证据1没有出具单位负责人或出
具人签字、盖章，证据形式不符合要求，检察机关亦有异议，不
予采信。证据2、3、4、5、6证明何某兴对行贿罪的自首情节，
一审已予认定；该几份证据可证明对行贿行为的自首，予以采信，
但不能证明上诉人对非法转让、倒卖土地使用权系主动投案。
    经审理查明，本院查明的事实与原审判决认定的事实一致，
本院对原审判决所列举证据和认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人何某兴为谋取不正当利益，给予国家工作
人员以财物，其行为构成行贿罪。上诉人何某兴以牟利为目的，
违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，非法获利一百
七十三万余元，其行为构成非法转让、倒卖土地使用权罪。上诉
人何某兴及其辩护人提出，一审判决对上诉人何某兴行贿罪适用
法律错误，量刑过重。经查，上诉人确于公诉机关追诉之前主动
交待了行贿的犯罪行为。《中华人民共和国刑法》第三百九十条
第二款规定，“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减
轻处罚或者免除处罚。’’按照特别条款优于普通条款的法律适用
原则，对上诉人何某兴应按照刑法分则所规定的特别自首来确定
量刑幅度。上诉人及其辩护人的该上诉理由及辩护意见，本院予
以采纳。结合本案情况，依法可对上诉人何某兴犯行贿罪免除处
罚。上诉人何某兴及其辩护人提出，何某兴不构成非法转让、倒
卖土地使用权罪。经查，何某兴为谋取不正当利益，非法购买农
村集体土地使用权，在未取得相关许可的情况下，依附于非法所
购农村集体土地违法建房进行出售，并非法获利1 7 3万余元，其
行为构成非法转让、倒卖土地使用权罪。故该上诉理由和辩护意
见不成立，本院不予采纳。上诉人何某兴及其辩护入提出，上诉
人何某兴在非法转让、倒卖土地使用权罪中具有自首情节。经查，
觳机关在查获何某兴之前，即已掌握其非法购地建房出售的线
蒙，何某兴并非主动投案，不能认定为自首，上诉人何某兴及其
■妒入的辩护意见与事实不符，本院亦不予采纳。鉴于上诉人何
I洪归案后能如实交待其全部犯罪事实，且涉案的土地面积仅为
2．4 5亩，其再犯的可能性和对社会的危害性较小，依法可对其
适用缓刑。故上诉人何某兴及其辩护人提出“原审量刑过重，请
求二审改判，并宣告缓刑’’的上诉理由及辩护意见成立，本院予
以采纳。综上，原审判决适用法律不当，量刑过重，依法予以改
判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三
百八十九条第一款、第三百九十条、第五十二条、第五十三条、
第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条，  《最高人民法院
关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条第(四)项，  《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十
五条第一款第(二)项的规定，判决如下：
    一、维持湖南省桂阳县人民法院(2 01 5)桂阳法刑初字第
8 7号刑事判决第一项对上诉人何某兴犯非法转让、倒卖土地使
用权罪、行贿罪定罪部分以及并处罚金人民币二十万元的判决；
    二、维持湖南省桂阳县人民法院(2 01 5)桂阳法刑初字第
8 7号刑事判决第二项对上诉人何某兴犯非法转让、倒卖土地使
用权罪的犯罪违法所得1 7 35 1 09．6 8元予以追缴上缴国库的判
决；
    三、撤销湖南省桂阳县人民法院(2 01 5)桂阳法刑初字第
8 7号刑事判决第一项对上诉人何某兴犯非法转让、倒卖土地使
用权罪、行贿罪量刑部分的判决及决定执行部分的判决；
    四、上诉人何某兴犯行贿罪，免予刑事处罚；
    五、上诉人何某兴犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有
期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元。(缓刑考验
期从判决确定之日起计算，罚金限判决生效之日起一个月内缴
纳。)
    本判决为终审判决。
审  判长    陈新德
审  判  员  徐作顺
代理审判员  唐俊宇
二。一五年十一月二十三日
代理书记员    魏小  兰