在1997年修订刑法前，曾有学者主张从罪刑法定原则出发，在刑事立法中应当确立犯罪的形式概念（注：参见陈兴良：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版，第342页。）。然而现行刑法第13 条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。”这是一个形式与实质兼顾的犯罪概念。有人认为，刑法第13条以社会危害性来定义犯罪是有缺陷的，使得罪刑法定原则在刑法典中没有得到彻底贯彻（注：参见樊文：《罪刑法定与社会危害性的冲突》，《法律科学》1998年第1期。）。最近， 又有学者对社会危害性是犯罪的本质这一基本命题进行了严厉的批评（注：参见李海东：《刑法原理入门》，法律出版社1998年版，“代自序”第6—9页。）。这些建议、批评是否成立，如何评价现行犯罪概念，本文将作一些分析。

　　一

　　1810年《法国刑法典》第1 条规定：“法律以违警刑所处罚之犯罪，称违警罪。法律以惩治刑所处罚之犯罪，称轻罪。法律以身体刑或名誉刑所处罚之犯罪，称重罪。”1810年《法国刑法典》在世界刑法史上开创了在刑法典中规定犯罪概念的先河。此后，大陆法系国家纷纷效仿，在刑法典中规定了犯罪概念。资本主义国家刑法典中的犯罪概念有一个共同之处：仅限于对犯罪的法律特征的描述，从形式的方面即以刑事违法性来定义犯罪，认为犯罪是违反刑法应受刑罚处罚的行为。如1871年《德国刑法典》第1条规定：“（一）重罪，指处死刑、重惩役、 或超过五年城堡监禁的行为。（二）轻罪，指处五年以下城堡监禁、轻惩役、超过一百五十马克罚金（法律如未规定罚金的一定数额时）或任何数额罚金的行为。（三）违警罪，指处拘留或一百五十马克以下罚金的行为。”1903年《俄国刑法典》第1条规定，犯罪是“在现行法上， 以刑罚威吓所禁止的行为”。1937年《瑞士刑法典》第9 条规定：“犯罪是法律所禁止的、并以刑罚来制裁的行为。”

　　虽然在理论上存在犯罪的实质概念，然而所有资本主义国家刑法典中的犯罪概念都没有反映这一点，其犯罪概念仅是形式主义的（注：参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社1993年版，第374页。），这不是偶然的，而是有原因的。

　　第一，启蒙思想家关于犯罪的认识对犯罪的法律概念具有重要影响。启蒙思想家们一致认为只有行为才能构成犯罪，犯罪是行为，是违反法律的行为，反对对思想定罪。霍布斯明确指出：“罪行是一种恶行，在于以言行犯法律之所禁，或不为法律之所令。所以每一种罪行都是一种罪恶，但却不能说每一种罪恶都是一种罪行。有偷盗或杀人的意图，虽然从来没有见之于言行，也是一种罪恶，因为洞察人类思想的上帝可以让他对这事负责。但这种意图在没有见之于言行从而可以让人间的法官用作其意图之论据以前，就不能称为罪行。”（注：［英］霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1985年版，第226页。 ）孟德斯鸠认为：“法律几乎不可能因言语而处人以死刑，除非法律明定哪些言语应处此刑”，“法律的责任只是惩罚外部的行为”（注：［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1993年版，第197 页。）。资本主义刑法典中的犯罪概念当然受到了启蒙思想家刑法思想的影响。

　　第二，法国大革命前夕，严刑拷打是合法的暴行，其犯罪和刑罚不是预先用法律加以规定，而是根据国王、法官的意志，自由裁量定罪科刑，刑罚极其惨酷。欧洲其他国家亦是如此。针对罪刑擅断等司法黑暗，新兴资产阶级提出了“罪刑法定”的口号，要求犯罪以法有明文规定为限，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，行为是否构成犯罪只能以行为是否违反刑法为依据。既然每一具体行为只有违反刑法才能构成某一具体的犯罪，刑事违法性是每一具体犯罪行为的共项，则作为所有犯罪行为的抽象-犯罪概念，也必然认为犯罪是违反刑法的行为。在罪刑法定原则之下，刑事违法性是犯罪概念的基本要素。如果不以刑事违法性这一明确的具有极强操作性的标准来定义犯罪，罪刑法定原则也就形同虚设了。“资产阶级刑法对犯罪概念的规定和刑事古典学派关于犯罪概念的主张，是从他们倡导的罪刑法定主义出发，因此所规定的犯罪概念也必然是法律形式主义。”（注：高格：《比较刑法研究》，西南政法学院刑法教研室1985年印，第56页。）资产阶级夺取政权后，强调是否构成犯罪，要以行为是否违反刑法为依据，构成犯罪的只能是行为不能是思想，如此才能保障他们的自由、平等与人权。犯罪的形式概念将犯罪行为与其他违法行为相区别，因而“明示国家刑罚权之界限，而使刑法具有保障功能……”（注：林山田：《刑法通论》，三民书局1986年版，第62页。），故其受到了处于上升时期的资本主义国家的普遍欢迎。

　　第三，19世纪后期，刑事实证学派兴起，提出了犯罪的实质概念。如刑事人类学派代表人物、意大利刑法学家加罗伐洛认为：“犯罪是违反社会的怜悯和诚实二道德情感的行为”；刑事社会学派代表人物、德国刑法学家李斯特认为：犯罪的本质在于“对社会共同法益的侵害”（注：转引自高铭暄：《刑法学原理》（第一卷），中国人民大学出版社1993年版，第375页。）。然而， 首先是资产阶级特性决定了其不愿在刑法典中揭示犯罪的实质，总是千方百计隐瞒、掩盖犯罪的本质。其次，刑事实证学派由一个极端走向了另一个极端：在犯罪概念中强调了犯罪的社会危害性，却抛弃了犯罪的法律属性（形式特征-刑事违法性），结果为纳粹主义所利用，对欧洲人民犯下了滔天的罪行。故二战后资本主义国家修订刑法典时没有采纳犯罪的实质概念，仍坚持了犯罪的形式概念。如1975年《联邦德国刑法典》第12条规定：“重罪指：最低刑为一年或一年以上自由刑的违法行为。轻罪指：最低刑为一年以下自由刑或判处罚金的违法行为。”

　　二

　　与资本主义国家在刑法典中仅规定犯罪的形式概念不同，社会主义国家将社会危害性引入到犯罪概念中（注：本文中的社会危害性与“严重的”或“相当程度的”或“达到追究刑事责任程度的”社会危害性同义。），在刑法典中规定的是犯罪的实质概念。当然，这种实质概念有两种类型：纯粹的实质概念与兼顾法律形式主义的实质概念。 前者如1922年《苏俄刑法典》第6 条规定：“威胁苏维埃制度基础及工农政权向共产主义过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为，都认为是犯罪。”后者如1960年《苏俄刑法典》第7 条规定：“凡本法典分则所规定的侵害苏维埃的社会制度和国家制度，侵害社会主义经济体制和社会主义所有制，侵害公民的人身权、政治权、劳动权、财产权以及其他权利的危害社会行为（作为或者不作为），以及本法典分则所规定的其他各种侵害社会主义法律秩序的危害社会行为，都认为是犯罪。”纯粹的实质概念是与当时前苏联的法律虚无主义思潮密切相关的，随着社会主义法制建设的发展，这种纯粹的实质概念为社会主义各国所抛弃。 形式与实质兼顾的犯罪概念被规定在社会主义各国刑法典中。 如1952年《阿尔巴尼亚刑法典》第2 条规定：“有罪过地实施的为法律所规定的一切危害社会的行为（作为或者不作为），都是犯罪。”1976年《南斯拉夫刑法典》第8 条规定：“犯罪是由法律规定为犯罪构成要件的危害社会的行为。”我国1979年刑法以及现行刑法，也都是以此立法例来定义犯罪的。

　　把社会危害性引入到犯罪的法律概念中来，是社会主义国家的犯罪概念与资本主义国家的犯罪概念的根本不同之处。为什么要把社会危害性引入到犯罪概念中来呢？

　　第一，限制刑事立法权的需要使然。刑法以剥夺公民的生命、自由、财产为主要制裁手段。一部恶的刑法无疑是对公民的生命、自由、财产的最大威胁。中世纪的君主们滥用刑事立法权（如我国秦律规定：弃灰于公道者，斩）所造成的恶果是何等的令人触目惊心！因此，在现代法治国家，刑事立法权必须受到限制。立法者不能随意将一行为规定为犯罪，只有基于合理的原因才能将某一行为规定为犯罪，如果立法者不是必须基于某种合理的原因才可以将一行为规定为犯罪，而是可以任意地将不值得刑罚处罚的或是合理的行为规定为犯罪，这无疑于是对公民的生命、自由、财产的侵犯。因此难怪孟德斯鸠感慨地说：“公民的自由主要靠良好的刑法。”（注：［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1993年版，第197、188页。）立法者何以将一行为规定为犯罪呢？贝卡利亚认为，衡量犯罪的真正标尺是“犯罪对社会的危害”，并将社会危害性分为对国家利益的侵犯、对个人利益的侵犯、对社会利益的侵犯三类，指出：任何不包括在上述阶梯之内的行为，都不能被称为犯罪或者以犯罪论处（注：参见［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科出版社1993年版，第67、69页。）。的确，除了行为的社会危害性外，立法者还能有什么其它的合理理由可以将某一行为规定为犯罪呢？社会危害性成了立法者行使刑事立法权的唯一依据。把社会危害性引入到犯罪概念中来，以社会危害性作为犯罪的本质，就为刑事立法权的行使设置了一道不可逾越的界限，能够使立法者清楚地认识到行使刑事立法的尺度，从而有利于实现对刑事立法权的限制。

　　第二，实现刑事司法个案正义的需要使然。具备刑事违法性的行为是否都是犯罪行为，值得深思。既然社会危害性是立法者发动刑事立法权的唯一依据，那么刑事司法中认定与惩罚犯罪自然也不能脱离社会危害性。刑事违法性作为判断罪与非罪的标准，在大多数情况下是正确的，因为大多数具有刑事违法性的行为都是具有社会危害性的行为。然而，社会生活纷繁复杂，具有刑事违法性但不具有严重社会危害性的行为在特定的情形下是完全可能存在的，如，刚满十六岁的甲与接近十四岁的幼女谈朋友，幼女主动与甲发生了性关系，甲奸淫幼女的行为就不具有严重的社会危害性；再如，出于善意为了减轻绝症病人的痛苦而实施安乐死的行为，如1984年汉中市的安乐死案也是如此（注：关于此案例可参见陈兴良、曲新久：《案例刑法教程》（上卷），中国政法大学出版社1994年版，第357—358页。）。脱离社会危害性仅从形式的方面考虑行为的违法性从而将该行为以犯罪论处，确实维护了法律，但付出了牺牲公民个人的生命、自由、财产的沉重代价。法律的普遍正义固然应当得到维护，但更应当维护刑事司法的个案正义，因为这与公民的生命、自由、财产是最密切相关的。维护人类福祉的司法者不应当是机械的法律机器，在特定的情形下应当肩负起维护刑事司法个案正义的神圣使命。将社会危害性引入到犯罪概念中来，这样，对具备刑事违法性的行为的定罪与惩罚就不是变成理所当然正确的了，司法者必须证明这种具备刑事违法性的行为具有严重社会危害性以后，对这一行为的定罪与惩罚才是正义的。将社会危害性引入到犯罪概念中来，有利于实现刑事司法的个案正义。正因为如此，才有了我国现行刑法第13条的“但书”部分。这一“但书”从法律的角度承认了具备刑事违法性但不具备严重社会危害性的行为是存在的。根据这一“但书”，具备刑事违法性但不具备严重危害性的行为，就不是犯罪行为。当然，必须指出，只有在特定的情形下为追求刑事司法的个案正义，才能以无严重社会危害性来否定刑事违法性从而将行为以无罪论处。

　　第三，犯罪概念的行为指导功能与预防犯罪功能使然。刑法典中的犯罪概念并非仅是空洞无物的宣言式条文，而是具有实质内容的。犯罪概念对司法者和行为人而言都具有判断罪与非罪的功能，但对行为人而言，犯罪概念的行为指导功能与预防犯罪功能更起主要作用。犯罪概念能够告诉人们什么行为是犯罪，什么行为不是犯罪，从而使人们清楚可以做什么，不可以做什么，应当做什么，不应当做什么。可见，犯罪概念具有行为指导功能。犯罪的形式概念虽然指出违反刑法应受刑罚处罚的行为是犯罪，然而，总体而言什么行为是违反刑法的行为，犯罪的形式概念并没有告诉人们。犯罪概念只有从总体上告诉人们什么行为是违反刑法应受刑罚处罚的行为，才能充分发挥出其行为指导功能，因为普通民众根本不会通过翻阅刑法典的方式来一一得知哪些行为是违反刑法的行为。社会危害性的引进就使犯罪概念具有这种功能，它告诉人们具有严重社会危害性的行为是犯罪，能够使人们自觉不去实施具有严重社会危害性的行为，因为这是犯罪要受到刑罚处罚，从而在一定程度上起到了预防犯罪的作用。犯罪的形式概念不能充分发挥这种行为指导功能与预防犯罪功能。

　　第四，马克思主义犯罪观使然。犯罪的形式概念与资产阶级的犯罪观密切相关。资产阶级刑法学认为，犯罪是人类社会固有的社会现象，伴随人类的产生而产生，随着人类的发展而发展，是危害全体社会成员共同利益的行为。资本主义的法律是体现全体社会成员意志维护全体社会成员利益的，犯罪就是违反这种法律应当受到刑罚处罚的行为。马克思主义刑法学则认为，犯罪并非是从来就有的，而是随着人类社会分裂为阶级，伴随国家与法的出现而出现的，是阶级矛盾不可调和的产物和表现。在阶级社会中，所有被宣布为犯罪的，必然都是最终侵犯了统治阶级利益的行为。马克思恩格斯指出，“犯罪-孤立的个人反对统治关系的斗争……”：“蔑视社会秩序最明显、最极端的表现就是犯罪”（注：《马克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1972年版，第379页；第2卷，第416页。）。政治与法律是孪生子，从来密不可分。因此，社会主义各国必然将社会危害性引入到犯罪概念中来。因为“犯罪概念，是刑法制度的核心，它明确地反映着社会主义刑法的社会政治特征和法律特征。”（注：前苏联科学院国家与法研究所主编：《社会主义刑法的当代发展趋势》，徐晓晴译，西南政法学院印，第11页。）

　　三

　　欲为现行犯罪概念辩护，必须讨论以下两个问题：第一，在刑法典中仅规定犯罪的形式概念是否科学？第二，社会危害性与罪刑法定原则是否相矛盾？第一个问题比较简单。犯罪的形式概念能够从形式上将刑事违法行为与其他违法行为区别开来，而使刑法具有保障功能。这是犯罪的形式概念的合理可取之处。然而，单纯的形式概念并不足以限制刑事立法权，并不能完全实现刑事司法的个案正义，也不能充分发挥犯罪概念行为指导功能与预防犯罪功能。因此，在刑法典中应当确立犯罪的形式概念的建议是不科学的。

　　有人认为，社会危害性与罪刑法定原则是矛盾的（注：参见樊文：《罪刑法定与社会危害性的冲突》，《法律科学》1998年第1期。）。下面专门讨论这一问题。

　　耶林有句法谚：刑罚犹如双刃之剑，用之不得其当则国家与个人皆受其害。如何防止和限制国家滥用刑罚权，这一自启蒙时代以来思想家们就一直在思索的历史课题的重大成果便是罪刑法定原则的诞生。罪刑法定原则以排斥习惯法、刑法不溯及既往、禁止不定期刑、禁止类推等派生原则在阻止罪刑擅断方面发挥了巨大的积极作用。然而，以上派生原则“并不足以保障公民的自由，一个含义‘确定的’犯罪规范，完全可能是专横与无理的产物”（注：〔意〕杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，译者序第8页。）。因此，“罪刑法定主义首要使命是对立法权的制约”（注：陈兴良：《罪刑法定的当代命运》，《法学研究》1996年第2期，第13页。）。 事实上，罪刑法定原则具有这方面的功能。作为罪刑法定主义理论基础的民主主义与尊重人权原则，要求适当的犯罪化，禁止处罚不应当处罚的行为，即要求刑事处罚范围的合理性；罪刑法定原则的内容现在扩大了，要求刑法的内容适当、正当，不符合这一要求的刑法是违反宪法的，因而是无效的（注：参见张明楷：《刑法的基础观念》，中国检察出版社1995年版，第115、106、107页。）。 罪刑法定原则使刑事立法权受到了制约，具体而言，刑事立法权受到了“刑事处罚范围的合理性”、“刑法的内容适当、正当”的限制。“刑事处罚范围的合理性”、“刑法的内容适当、正当”必须有个客观的标准，否则刑事立法权仍有被滥用的可能。毫无疑问，除社会危害性外，再无其他客观标准。不借助于社会危害性，罪刑法定原则就无法完成限制刑事立法权的使命。为了确保制定出的刑法是良好的，罪刑法定原则与社会危害性结盟。在立法意义上，社会危害性与罪刑法定原则并不矛盾。

　　仔细研究社会危害性，可以对其作以下分类：立法者那里的社会危害性与司法者那里的社会危害性。立法者那里的社会危害性，是指立法者根据一国政治、经济、文化等国情以及以往同犯罪斗争的经验，认定某些行为能够严重侵犯国家、社会、个人利益而具有的社会危害性。这种意义上的社会危害性是立法者确认某一行为为犯罪的指南针。立法者那里的社会危害性不是可以任意认定的，必须受到该国人口、地域、历史、政治、经济、文化等各种因素的制约。这种意义上的社会危害性是客观的。客观的社会危害性是立法者规定某一行为为犯罪的合理根据。这是社会危害性能够制约刑事立法权的机理所在。然而，司法者不能直接以立法者那里的社会危害性去认定犯罪。司法者那里的社会危害性，是指司法者依据行为的刑事违法性而认定该行为严重侵犯了国家、社会、个人利益而具有的社会危害性（对行为人而言，这种社会危害性是客观危害与主观恶性的统一）。这种意义上的社会危害性是认定犯罪的标准。从本质上说，行为并不是因为违反刑法而构成犯罪，而是因为具有社会危害性才成为犯罪。为了克服人性的脆弱，避免罪刑擅断历史的重演，必须使社会危害性具有可操作性。司法者不能恣意认定行为是否具有社会危害性，只能以行为是否违反刑法来认定行为是否具有社会危害性。有人认为，社会危害性容易以其“犯罪本质”的外衣为突破罪刑法定原则提供一种貌似具有刑法色彩的理论依据，因而对社会危害性是犯罪的本质这一命题进行了严厉的批评（注：参见李海东：《刑法原理入门》，法律出版社1998年版，第8页。）。 害怕司法者以社会危害性为借口架空罪刑法定原则任意出入人罪的担心是善意的，但是这一批评是不必要的。司法者那里的社会危害性是有量的限定性的，即只有行为具有刑事违法性才能认定该行为具有社会危害性。不具有刑事违法性的行为，不论行为的社会危害性多么严重，都不能将该行为以犯罪论处。以司法者那里的社会危害性来认定犯罪，怎么会与罪刑法定原则相违背呢？将立法者那里的社会危害性与司法者那里的社会危害性混为一谈。这是导致认为社会危害性与罪刑法定原则相矛盾的最主要原因。

　　社会主义国家在坚持以社会危害性定义犯罪的同时，都坚持了罪刑法定原则（注：前苏联科学院国家与法研究所主编：《社会主义刑法学的当代发展趋势》，徐晓晴译，西南政法学院印，第23页。）。不过，与资本主义刑法典分别规定犯罪概念与罪刑法定原则不同，社会主义各国将犯罪概念与罪刑法定原则规定在同一法条之中：罪刑法定原则是在社会主义各国刑法典一般犯罪概念中得到了确认（罗马尼亚与南斯拉夫除外，罪刑法定原则在这两个国家是单独确认的）， 如波兰刑法典第1条对此规定得非常明确：“只有实施了危害社会的被现行法律以刑罚相威胁或予以禁止的行为的人，才承担刑事责任。”这里的“被现行法律以刑罚相威胁和予以禁止的行为”实际上达了“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的思想。与罪刑法定原则相适应，二战以后欧洲社会主义各国在刑事立法中取消了类推制度。据此，应当认为我国1979年刑法第10条在规定犯罪概念的同时，也承认了罪刑法定原则。因为第10条中“依照法律应当受刑罚处罚”已蕴含了罪刑法定原则的基本思想。那种认为我国1979年刑法没有规定罪刑法定原则的传统观念似乎是错误的。不过，为了专门强调罪刑法定原则，现行刑法将其独立规定为一条（刑法第3条），同时刑法第13 条在犯罪概念中也重申了罪刑法定原则，与此相适应，取消了1979年刑法第79条关于类推的规定。

　　四

　　现在是评价现行犯罪概念的时候了。现行犯罪概念是一个形式与实质兼顾的犯罪概念，这是一个不争的事实。现行犯罪概念是一个科学的犯罪概念，其科学性在于：

　　第一，现行犯罪概念吸取了犯罪的形式概念与实质概念的精华。犯罪的形式概念能够避免罪刑擅断而使刑法具有保障功能，使得其有一定合理性。然而，单纯的形式概念有其局限性，它并不足以限制刑事立法权，并不能完全实现刑事司法的个案正义，也不能充分发挥犯罪概念的行为指导功能与预防犯罪功能。将社会危害性引入到犯罪概念中来，就克服了上述形式概念的不足。然而纯粹的实质概念必须突破罪刑法定原则，导致刑法虚无主义。所以，“在确定犯罪概念时，社会主义刑事立法认为行为的社会危害性和违法性这两个要件具有决定意义。”（注：前苏联科学院国家与法研究所主编：《社会主义刑法学的当代发展趋势》，徐晓晴译，西南政法学院印，第14页。）现行犯罪概念兼采社会危害性与刑事违法性这两个要件，克服了单纯的犯罪的形式概念或实质概念的局限性，吸取了两者的合理可取之处。这一犯罪概念既能限制刑事立法权，又能明确刑事司法的界限，实现刑事司法的个案正义，同时能充分发挥其行为指导功能与预防犯罪功能，因而是目前最科学的犯罪概念。

　　这里有必要说明犯罪概念的形式概念与实质概念是能够有机统一而不是被杂乱拼凑在一起的，否则现行犯罪概念仍然是不科学的。罪刑法定原则要求犯罪以法有明文规定为限。于是立法者依据社会危害性标准将其认为值得刑罚处罚的行为规定为犯罪。但是司法者不能直接以立法者那里的社会危害性认定犯罪，否则罪刑法定原则就有被虚置的可能。立法者还必须将社会危害标准形式化、表征化，因此，立法者也必须考虑刑事违法性标准，以便于司法者去认定犯罪，使罪刑法定原则在司法领域得到彻底贯彻。立法者以社会危害性规定犯罪，司法者以刑事违法性（社会危害性的法律表现）来认定犯罪。社会危害性，是从本质上，从立法角度而言的，刑事违法性，是从法律上，从司法角度而言的。立法者将其认为具有社会危害性的行为规定在刑法典中，使之具有刑事违法性，司法者根据刑事违法性认定的行为一般都具有社会危害性，二者由此高度统一起来了（注：参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第80页。）。那种认为刑事违法性与社会危害性是互相冲突、排斥的观点是错误的。刑事违法性与社会危害性的统一，为现行犯罪概念的科学性奠定了坚实基础。

　　第二，现行犯罪概念充分、彻底地贯彻了罪刑法定原则。罪刑法定原则是作为限制刑罚权的一项基本原则提出来的。刑罚权包括制刑权、求刑权、量刑权、行刑权。制刑权、求刑权、量刑权、行刑权都应当受到罪刑法定原则的制约。犯罪概念不仅应当从根本上回答什么行为是犯罪（形式概念），而且应当回答为什么这些行为是犯罪（实质概念）。犯罪的形式概念体现了罪刑法定原则对求刑权、量刑权与行刑权的制约：只有对违反刑法的行为才能行使求刑权、量刑权与行刑权，凡不是违反刑法的行为都不能对其行使求刑权、量刑权与行刑权。犯罪的实质概念（即社会危害性）体现了罪刑法定原则对制刑权（刑事立法权）的制约。对此前文已有论述。可见，犯罪的形式概念并没有完全贯彻罪刑法定原则，因为其不能体现罪刑法定原则对制刑权的制约。现行犯罪概念坚持社会危害性和刑事违法性两个标准，使得罪刑法定原则在我国刑法典中得到了充分、彻底的贯彻。那种认为以社会危害性定义犯罪使得罪刑法定原则在我国刑法典中没有得到彻底贯彻的批评是不当的。

　　总之，我国现行犯罪概念吸收了犯罪的形式概念与实质概念的精华，是一个更为全面、科学的犯罪概念，不但没有违反罪刑法定原则，相反是更加充分贯彻了罪刑法定原则的精神；不但不会导致刑罚权的滥用，相反对刑罚权能够起到有效的制约作用。

　　李立众 柯赛龙