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　　原告北京众和智业科技发展有限公司（下称众和智业公司）的法定代表人张鸣是名称为“一种钢与硬皮发泡塑料共挤异型材”实用新型专利的专利权人，1999年6月18日，张鸣与众和智业公司签署《专利权转让书》载明：本人持有“一种钢与硬皮发泡塑料共挤异型材”专利权，从即日起，本人将此项专利技术及在中国境内的所有权益转让给众和智业公司。此后该项专利技术经营权的效益、风险均由众和智业公司获取和承担。

　　2000年2月28日，原告众和智业公司与被告新疆广汇塑钢门窗制品有限责任公司（下称新疆广汇公司）签订《投资合同》，约定，双方共同投资，组建一个以生产新型结皮微发泡钢塑共挤型材及门窗产品为主的生产型企业，企业名称为新疆广汇众和门窗有限公司（简称广汇众和公司）。新疆广汇公司以现金投入，占注册资金的75%，众和智业公司以“一种钢与硬皮发泡塑料共挤异型材”实用新型专利与专有技术投入，占注册资金的25%.双方还同时签定了《专利实施许可合同书》和三份《技术服务合同书》。《专利实施许可合同书》约定：众和智业公司许可广汇众和公司使用“一种钢与硬皮发泡塑料共挤异型材”实用新型专利，许可方式是普通使用许可。此外，还约定了技术秘密的范围、技术资料的交付时间和地点、验收标准和方法、使用费及争议解决办法。三份《技术服务合同书》的名称分别是“项目培训”、“挤出工艺配方设计与调试”、“产品设计”，该三份合同的服务方均是众和智业公司，委托方均是广汇众和公司。项目名称为“项目培训”的《技术服务合同书》约定：众和智业公司负责培训广汇众和公司的挤出工、挤出管理、配料、混料、混配料管理、成窗组装、组装管理、成窗设计、机电维修、模具调试、质量检验人员。项目名称是“挤出工艺配方设计与调试”《技术服务合同书》约定：服务内容是结皮微发泡挤出工艺配方设计与调试；服务方式是依配方设计方案现场调试；服务要求是协调生产工艺条件正常挤出、型材产品达到行业、企业检测标准；本项目报酬30万元，合同签订后7日内支付10万元，提供配方文件支付10万元，调试完成后3日内支付10万元。项目名称是“产品设计”的《技术服务合同书》约定：服务内容是钢塑共挤门窗产品设计。具体规格与数量为：单、双玻平开窗1个品种系列设计，单、双玻推拉窗1个品种系列设计；服务方式是广汇众和公司提供全套设计要求文件及相关数据参数，众和智业公司独立设计；服务要求是达到预定的企业、行业或国家相关产品设计标准；履行期限是合同生效后一个月内提供设计方案，广汇众和公司确认设计方案后，二个月内完成产品设计；验收标准和方式是按广汇众和公司企业标准，采用双方会审签字方式验收，有广汇众和公司出具服务项目验收证明；本项目报酬为10万元，合同签订后7日内付5万元定金，设计方案确认后7日内一次性付清尾款计5万元。三份《技术服务合同书》还约定了违约责任及争议解决办法等内容。《专利实施许可合同书》及三份《技术服务合同书》中均约定，在广汇众和公司未正式注册前，合同涉及的该公司的权利义务与风险责任事宜，均由新疆广汇公司代理承担。广汇众和公司正式注册后，所有上述权利义务与风险责任自动转移该公司。广汇众和公司至今未进行工商注册。
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　　众和智业公司完成了项目名称为“产品设计”的《技术服务合同书》中约定的单、双玻平开窗的设计，并将技术文件交付新疆广汇公司。新疆广汇公司依据前述合同，向众和智业公司支付了35万元，尚有15万元服务费没有支付。

　　2000年12月至2001年1月，众和智业公司、新疆广汇公司及钢塑共挤生产线的生产厂家北京建诚机械有限责任公司（简称建诚公司）对1、2、4、5、7、8、9、10号钢塑共挤生产线进行了负载运行验收并签署了验收合格的验收报告。2000年9月20日，众和智业公司、新疆广汇公司、建诚公司对3、6号钢塑共挤生产线进行了空运转验收，并签署了验收合格的验收报告。为证明以上事实，众和智业公司提交了1、2、4、5、7、8、9、10号钢塑共挤生产线负载运行验收报告和3、6号钢塑共挤生产线空运转验收报告。新疆广汇公司对前述两份证据无异议。

　　众和智业公司为证明其已经向新疆广汇公司提交了项目名称为“产品设计”的《技术服务合同书》中约定的单、双玻推拉窗的设计图纸，提交了《新疆广汇项目实施资料交接明细表》，该明细表中，序号为8、9、10、11的资料的接受人签字栏中有新疆广汇公司的副总经理田野的签名，其中序号为11的资料名称是“40、50系列图纸”，单位是“套”，数量是“1”。田野在序号8、9的资料备注栏中签署的日期是“2000年9月”，在序号11的资料备注栏中签署的日期是“2000年3月”。新疆广汇公司对田野的身份予以认可，但该公司以田野的签字不是其本人的签字，签收日期的先后顺序不应颠倒，且田野无权签收技术资料为由，对《新疆广汇项目实施资料交接明细表》不予认可。众和智业公司在本院二审审理期间陈述，《新疆广汇项目实施资料交接明细表》是该公司在工作到尾声时写的，由签收人在事后补签的，没有按时间顺序签收。在本院二审审理期间，众和智业公司提交了田野2002年2月28日出具的《证明》，其中载明，田野签收了众和智业公司的40平开、50推拉窗图纸，40平开窗调试后试产，50推拉窗没有调试。新疆广汇公司以与《新疆广汇项目实施资料交接明细表》相同的理由，对众和智业公司提交的《证明》不予认可。众和智业公司提交的《证明》属于证人证言，田野作为本案的证人，除有特殊情况，并经法院许可，可以提交书面证言外，应出庭或者到法院接受询问。田野未到一审法院出庭作证，也未到本院接受询问，因此，田野的《证明》本院不予采信。

　　众和智业公司在本院审理期间，向本院提交了该公司代理人李晓红等人对建诚公司经理薛明生进行调查所形成的《调查笔录》。该笔录属证人证言。薛明生作为证人，无正当理由，未到本院接受询问，故《调查笔录》本院不予采信。
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　　[当事人争议的焦点问题]

　　1、原告的诉讼资格2、投资合同的效力3、证人证言的效力

　　[处理结果]

　　北京市第一中级人民法院认为，众和智业公司依与张鸣签订的合同取得了本案所涉实用新型专利的独占实施许可权。众和智业公司与筹办中的广汇众和公司签订的《技术转让合同书》和《技术服务合同书》合法有效，由于广汇众和公司没有注册成立，新疆广汇公司在本案中代为行使和承担该公司的权利义务。众和智业公司未提交证据证明本案中涉及的部分生产线未能验收合格、部分产品设计没有完成的责任在新疆广汇公司，新疆广汇公司不支付相应的技术服务费不构成违约。依法判决驳回众和智业公司的诉讼请求。

　　原告众和智业公司不服一审判决，依法向北京市高级人民法院提起上诉。

　　北京市高级人民法院经审理认为，众和智业公司与新疆广汇公司签订的本案涉及的数份合同均是双方真实意思的表示，为有效合同，双方应适当履行。众和智业公司的法定代表人张鸣将其所有的“一种钢与硬皮发泡塑料共挤异型材”实用新型专利许可给众和智业公司独占实施，该公司取得了以自己的名义，就有关该实用新型专利提起诉讼的权利。

　　本案中，尽管项目名称为“挤出工艺配方设计与调试”的《技术服务合同书》对服务方式和服务要求的约定中，没有约定采用何种方式履行和达到标准的标志，但是，根据在该合同履行过程中众和智业公司对每一条钢塑共挤生产线均参与验收并在验收报告上签字的事实，可以认定该公司与新疆广汇公司以行为确定了该合同服务方式的履行方式是对每一条钢塑共挤生产线均进行验收。达到服务要求标准的标志是对每一条钢塑共挤生产线的负载验收合格，在负载验收报告上签字。根据本案现有证据，第3、6号钢塑共挤生产线没有负载验收报告，因此，不能认定众和智业公司完全履行了该合同。众和智业公司所提部分生产线的验收与本案无关的上诉理由不能成立。

　　众和智业公司没有提交相应的证据，证明50系列图纸是指单、双玻推拉窗的设计图纸，而众和智业公司提交的田野的《证明》不能采信，故该公司没有证据证明单、双玻推拉窗的设计图纸已由新疆广汇公司的田野签收。众和智业公司所提单、双玻推拉窗的设计图纸已交付新疆广汇公司，并被该公司确认的上诉理由，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。故判决：驳回上诉，维持原判。

　　[点评]

　　一、关于原告的诉讼资格本案中涉案专利“一种钢与硬皮发泡塑料共挤异型材”实用新型专利的专利权人是原告单位的法定代表人张鸣，而原告通过专利权转让协议取得了该专利的使用权，之后原告又以该专利技术投资与被告共同设立广汇众和公司，同时签订了同时签定了《专利实施许可合同书》和三份《技术服务合同书》，因此而起纠纷并诉之法院。如果在诉讼中被告抗辩原告不是涉案专利技术的权利人，无权处分涉案专利技术，因此无权起诉，应当如何处理呢？
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　　应当肯定的是，原告具有诉权，有权起诉被告。根据我国《民事诉讼法》第108条的规定，起诉应当符合下列条件：“（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案显然具有明确的被告，有具体的诉讼请求和事实、理由，且属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。但原告是否与本案有直接的利害关系呢？这里所谓利害关系，是指案件的处理结果与原告的人身、财产密切相关。而本案的原告已经通过专利权转让协议从被告处取得了涉案专利。该专利权转让协议明确约定：从协议签定之日起，专利权人张鸣将其持有的涉案专利技术及在中国境内的所有权益转让给原告，此后该项专利技术经营权的效益、风险均由众和智业公司获取和承担。

　　这实际上是一份专利权的转让协议，其结果是导致专利权的转让和专利权人的变更。我国《专利法》第10条规定“专利申请权和专利权可以转让。中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。”因此，而涉案专利的转让已经过了国家专利局的登记公告，应视为合法有效的。而专利权转让后，张鸣已不再是涉案专利的权利人了，该专利的权利人已经合法变更为原告众和智业公司了。

　　既然原告因为专利权的变更已成为了涉案专利的权利人了，那么，原告对该专利享有完整的权利，有权处分该专利权，并可以该专利技术投资设立新的企业，对于由此而生的纠纷，原告当然具有利害关系。因此，被告认为原告不是专利权人，无权处分涉案专利技术，因此无权起诉的抗辩，显然是不恰当的。

　　二、关于投资合同的效力2000年2月28日，原告众和智业公司与被告新疆广汇塑钢门窗制品有限责任公司（下称新疆广汇公司）签订《投资合同》，约定，双方共同投资，组建一个以生产新型结皮微发泡钢塑共挤型材及门窗产品为主的生产型企业，企业名称为广汇众和公司。新疆广汇公司以现金投入，占注册资金的75%，众和智业公司以“一种钢与硬皮发泡塑料共挤异型材”实用新型专利与专有技术投入，占注册资金的25%.如何认定这份《投资合同》的效力，也是解决本案的关键之一。

　　本案原、被告拟设立的广汇众和公司是一家有限责任公司，理应受到《公司法》的约束。我国《公司法》第24条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理。以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。”关于“高新技术成果”，根据《公司登记管理若干问题的规定》第11条规定：“以高新技术成果出资超过有限公司注册资本20％的，应当由国家或者省级科技管理部门认定，经依法登记注册的评估机构评估价格。”原告以其持有的涉案专利技术作为设立新公司的投资，是法律所允许的，但原告并不能证明涉案专利技术属于公司法所指定的“高新技术成果”，故不得超过公司注册资本的20%.而本案当事人约定原告专利技术所占新公司注册资本的25%，显然是违反了公司法的规定。因此，《投资合同》中这一条款显然是无效的。
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　　问题是，这一条款的无效是否对整个《投资合同》的效力产生影响？《投资合同》是否因该条款的无效而随之无效？我们认为，合同只是市场交易行为的记录，合同法的一个基本原则是鼓励交易，而不是相反。合同无效应受到严格的限制，按照我国《合同法》的规定，合同无效的情形包括是：“（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”而本案的《投资合同》从整体上说并不符合《合同法》明定的无效情形，其个别条款的无效不应当影响到合同整体的效力。因此，二审法院认定《投资合同》合法有效是正确的。

　　那么，合同条款的无效应当如何补正呢？合同条款的无效往往是因为违反了法律或者行政法规的强制性规定，要补正无效条款的效力，就应当修改该条款同法律或行政法规的强制性规定相抵触部分。本案《投资合同》的有关原告出资占公司注册资本总额的比例同《公司法》的强制性规定抵触，那就得修改相应的条款。如增加被告公司的出资使原告的公司份额降至20%以下，或者由原告另行追加出资使其技术出资降至20%以下。当然，原告若能证明涉案技术是公司法规定的高新技术成果能使该条款有效。

　　三、关于证人证言的效力本案的原告为证明其已经完全履行了《专利实施许可合同书》和三份《技术服务合同书》，向法院提交了两份证人证言。客观地说，这两份证人证言如果被法院采纳，将对案件的审理产生重大影响。审理本案的法院认为，除有特殊情况，并经法院许可，可以提交书面证言外，应出庭或者到法院接受询问。而原告提供的证人均未到法院出庭作证，故其出具的证人证言法院不予采纳。

　　证人依法出庭做证是其应尽的法律义务。我国《民事诉讼法》第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。不能正确表达意志的人，不能作证。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第55条规定：“证人应当出庭作证?熃邮艿笔氯说闹恃?。”本案原告提供的证人证言对案件的审理极为重要，被告对该证据予否认，在这种情况下，证人必须出庭接受各方第三人的质询。而本案的证人并不属于《民事诉讼法》规定的“确有困难不能出庭的”情形，在人民法院要求其出庭的情形下依然不出庭。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案的证人不能出庭作证，理应由该证据的提供者即原告方承担相应的法律责任。
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　　原告北京众和智业科技发展有限公司（下称众和智业公司）的法定代表人张鸣是名称为“一种钢与硬皮发泡塑料共挤异型材”实用新型专利的专利权人，1999年6月18日，张鸣与众和智业公司签署《专利权转让书》载明：本人持有“一种钢与硬皮发泡塑料共挤异型材”专利权，从即日起，本人将此项专利技术及在中国境内的所有权益转让给众和智业公司。此后该项专利技术经营权的效益、风险均由众和智业公司获取和承担。

　　2000年2月28日，原告众和智业公司与被告新疆广汇塑钢门窗制品有限责任公司（下称新疆广汇公司）签订《投资合同》，约定，双方共同投资，组建一个以生产新型结皮微发泡钢塑共挤型材及门窗产品为主的生产型企业，企业名称为新疆广汇众和门窗有限公司（简称广汇众和公司）。新疆广汇公司以现金投入，占注册资金的75%，众和智业公司以“一种钢与硬皮发泡塑料共挤异型材”实用新型专利与专有技术投入，占注册资金的25%.双方还同时签定了《专利实施许可合同书》和三份《技术服务合同书》。《专利实施许可合同书》约定：众和智业公司许可广汇众和公司使用“一种钢与硬皮发泡塑料共挤异型材”实用新型专利，许可方式是普通使用许可。此外，还约定了技术秘密的范围、技术资料的交付时间和地点、验收标准和方法、使用费及争议解决办法。三份《技术服务合同书》的名称分别是“项目培训”、“挤出工艺配方设计与调试”、“产品设计”，该三份合同的服务方均是众和智业公司，委托方均是广汇众和公司。项目名称为“项目培训”的《技术服务合同书》约定：众和智业公司负责培训广汇众和公司的挤出工、挤出管理、配料、混料、混配料管理、成窗组装、组装管理、成窗设计、机电维修、模具调试、质量检验人员。项目名称是“挤出工艺配方设计与调试”《技术服务合同书》约定：服务内容是结皮微发泡挤出工艺配方设计与调试；服务方式是依配方设计方案现场调试；服务要求是协调生产工艺条件正常挤出、型材产品达到行业、企业检测标准；本项目报酬30万元，合同签订后7日内支付10万元，提供配方文件支付10万元，调试完成后3日内支付10万元。项目名称是“产品设计”的《技术服务合同书》约定：服务内容是钢塑共挤门窗产品设计。具体规格与数量为：单、双玻平开窗1个品种系列设计，单、双玻推拉窗1个品种系列设计；服务方式是广汇众和公司提供全套设计要求文件及相关数据参数，众和智业公司独立设计；服务要求是达到预定的企业、行业或国家相关产品设计标准；履行期限是合同生效后一个月内提供设计方案，广汇众和公司确认设计方案后，二个月内完成产品设计；验收标准和方式是按广汇众和公司企业标准，采用双方会审签字方式验收，有广汇众和公司出具服务项目验收证明；本项目报酬为10万元，合同签订后7日内付5万元定金，设计方案确认后7日内一次性付清尾款计5万元。三份《技术服务合同书》还约定了违约责任及争议解决办法等内容。《专利实施许可合同书》及三份《技术服务合同书》中均约定，在广汇众和公司未正式注册前，合同涉及的该公司的权利义务与风险责任事宜，均由新疆广汇公司代理承担。广汇众和公司正式注册后，所有上述权利义务与风险责任自动转移该公司。广汇众和公司至今未进行工商注册。