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　　案情:某人才开发服务中心是国有事业单位，共有四名职工，即杨某、汪某、刘某、王某，分别任该中心主任、副主任、会计和出纳。2006年8月，刘某代表该中心参加国资委会议，会上强调各单位禁止设立小金库。会后，刘将会议内容向杨进行汇报。杨随后就单位小金库如何处理的问题召集四人商议，经刘某提议，四人一致同意并最终由杨某决定，以个人购买住房、汽车进行补助的名义将中心小金库积存款项45万元均分。2006年9月，四人分别提供了自己购买住房、汽车的发票复印件平账，随后刘、王二人将款项分别存入四人的个人账户。案发后，上述款项已全部追缴。
　　分歧意见:
　　第一种意见认为，杨某等人的行为构成贪污罪。
　　第二种意见认为，杨某等人的行为构成私分国有资产罪。
　　评析:笔者同意第二种意见，即杨某等人的行为构成私分国有资产罪。
　　从贪污罪和私分国有资产罪构成要件的区别来分析:
　　1.行为人是否“以单位的名义”。私分国有资产罪系单位犯罪，其客观方面要求表现为以单位名义将国有资产私分，而贪污罪作为自然人犯罪，则是以个人名义，与单位意志无关。结合本案，均由该中心的全体职工参与、集体研究，由单位负责人作出决定，由单位财务人员具体操作，带有明显的单位行为特征，应当认定其行为是“以单位的名义”。
　　2.行为人的行为是否具有“公开性”。行为的公开性和秘密性是区分贪污罪和私分国有资产罪的重要标准之一，对此主要应从以下两个方面考虑:
　　(1)行为知晓的范围。私分国有资产要求私分行为在单位内部具有公开性，而贪污则仅限于行为人知道，对于未参与的其他人是秘密的。本案的特殊性在于案发单位职工较少，为全员参与，既具有在单位内部公开的特征，也具有仅限于行为人知道的特征。但笔者认为两个特征中，单位内部公开的特征更为突出。
　　(2)行为的手段。一般来讲，共同贪污的行为方式为侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物，行为人经常采用虚构事实、做假账等合法名目，想方设法掩盖其非法占有公共财物的目的。而私分的方法往往是采取奖金、补助、津贴等形式，虽然也表现为以各种所谓合法的名义和借口掩盖其非法的实质，但在领受财物时一般由各人亲自签收，单位也保留相应的会计账目。本案中，均分小金库资金的行为，在相关小金库账目中有明确的体现，可以非常容易地查到行为人获取资金的相关书证材料，从行为的手段上来看，也具有一定的“公开”性。
　　3.行为人的行为是否具有“集体性”。私分行为一般是为了单位中大多数人的利益而实施，单位中的全部或大部分工作人员都不同程度地分得了财物。而在共同贪污中，行为并非以单位意志实施，且实际分得财物的通常只是单位中的小部分人或某些人，一般是单位的领导、主管人员、财物的保管人、经手人或使用人。本案中，该中心当时的全体职工均分得了款项，带有明显的“集体性”特征。
　　私分国有资产罪系单位犯罪，承担刑事责任的应为单位的主管人员和其他直接责任人员。武汉刑事辩护律师认为，所谓直接负责的主管人员，应当是在该犯罪活动中有主要决策责任的国有单位负责人或其他领导人员。所谓其他直接责任人员，是指除直接负责的主管人员外，其他对犯罪行为负有责任的人员，也就是单位犯罪行为的直接实施或协助实施者。具体包括:提出私分建议并具体策划私分行为的人员、具体组织实施私分行为的人员。在本案中可以认定:杨某为直接作出私分决定的单位负责人;汪某为参与集体研究并同意研究决定的领导;刘某为提出私分建议并具体策划私分行为的人;王某为具体实施私分行为的人。这四个人均应当认定为主管人员和直接责任人员。
　　判决结果:北京市第一中级人民法院一审判决认为四名被告人身为国有事业单位工作人员，在担任单位主任、副主任、会计、出纳期间，同时在上级部署清理账外资金的工作中，决定私分账外资金给个人，其行为构成私分国有资产罪。
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