一、案情

    被告人黄某，男，24岁，某机电厂工人。

    1998年9月的一天下午3时许，被告人黄某因换工作服与本厂工人刘某发生口角，并互相厮打，被在场工人拉开后，黄某便产生杀害刘某之念。随即回家，将准备炸鱼用的三枚手榴弹带在身上。在返回机电厂的途中，将某村手扶式拖拉机截住，逼着司机送其到厂。拖拉机行至机电厂附近时，司机张某弃机跑掉。被告人黄某跑到机电厂碰见本厂保卫干部李某、孙某，黄扬言要刘某下跪赔礼道歉就算拉倒，否则就将他炸死。说完，黄跑向刘的车间，到车间寻找刘某未见，便在车间门口等刘，并将两枚手榴弹盖打开，将引爆环分别套在两只手的手指上。由于工厂保卫部门立即组织力量，在对被告开展政治攻势和宣传政策的情况下，黄某于下午6时20分交出手榴弹，被捕归案。

    二、问题

    犯罪着手应当如何认定？

    三、研讨

    关于上述案件的定性，在讨论中存在两种意见：第一种意见认为，被告人黄某的行为应定故意杀人预备。主要理由是：黄某身带三枚手榴弹，目的是要杀害刘某，跑到车间后却未见到刘，这就是说，还缺少被害人这个目标，而黄某的行为还没有侵害到犯罪客体。既然黄某连被害人都未见到，就不能说他的行为是故意杀人未遂，而应视为没有超出犯罪预备这一阶段。另一种意见认为，被告人黄某的行为应定故意杀人未遂。主要理由是：黄某身带手榴弹是要杀害刘某，已经跑到刘的车间，只是由于刘不在车间，所以他的杀人犯罪才未得逞。这应当视为已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而没有得逞。因此，黄某的行为应定故意杀人未遂，而不是故意杀人预备。以上两种意见的根本分歧就在于：被告人黄某的杀人犯罪是否已经着手。如果已经着手，就是故意杀人未遂；如果没有着手，就是故意杀人预备。

    那么，如何认定犯罪是否已经着手呢？尽管犯罪着手在立法和司法上具有重大意义，但在刑法理论上，对着手的理解存在各种观点的争论。在外国刑法理论中，关于着手的理解，存在以下三种观点：

    ⑴客观说。该说从客观事实出发来确定着手的概念，认为是否属于犯罪实行的着手，不应以行为人的主观意思为标准，而应以客观行为为根据。客观说又可以分为形式客观说与实质客观说。形式客观说认为，行为人必须开始实行犯罪构成要件的行为，才能与着手的意义相当。实质客观说则认为，形式客观说限制过严，往往使若干危险行为幸免于法律制裁，不无缺陷。因此，主张将着手的界限稍稍提前，认为在着手之前的行为，由于与构成要件有“必要的关联性”，依照人们通常的“自然解释”，属于犯罪行为一部分的，也应认为是犯罪的着手。对于构成要件以前的行为，如果第三人根据行为人的计划加以判断，可以认为对刑法所保护的客体已经直接发生危险的，其行为应认为已经脱离预备阶段，而进入着手实行阶段。因此，在实质客观说中，又有必要关联性说与直接危险说之分。
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    ⑵主观说。该说认为应注重行为人的主观方面，以证明行为人具有犯罪意思为依据，来确定犯罪实行的着手。主观说又可以分为纯正的主观说与修正的主观说。纯正的主观说，又称为极端的主观说，认为着手应以行为人的意思为标准。凡行为人按照自己的犯意或计划认为其行为已经开始实施的就是着手，反之就是未着手。修正的主观说，又称为变通的主观说，认为犯罪行为的着手当然在于行为人的意思，但仅有行为的意思还不够，行为人根据其犯罪意思或犯罪计划，认为自己的行为是开始实行犯罪时，才能认为是犯罪的着手。

    ⑶折衷说。客观说把着手视为完全脱离行为人主观心理状态的纯客观的法律事实，主观说则完全脱离犯罪构成来谈犯罪的着手，把犯意作为确定犯罪着手的惟一标准。因此，二者分别具有只注重犯罪的客观方面或者主观方面的片面性。而且，这两种观点所包含的各种具体主张，又都未能把犯罪实行行为与预备行为乃至单纯的犯意表示科学地区分开来。因此，一些刑法学家在对客观说和主观说各自利弊具有不同程度认识的基础上，提出了被称为折衷说的观点。该观点主张，“着手”具有主客观两方面的意义，两个方面是互相印证的，认定“着手”要把主客观结合起来。客观的“着手”实施要能证实主观犯意的确定性和遂行性，主观的犯意要得到客观“着手”实行行为的证实。

    上述几种观点虽然都具有一定的合理性，但也都存在着割裂主观与客观联系的弊端。例如，客观说与主观说各执一词，或强调客观行为，或着重主观犯意，导致客观归罪或主观归罪是难免的。即使是貌似辩证的折衷说也并不科学，因为它是主观说非本质的修正，是客观说与主观说的混同调和，而不是主客观两个方面的有机统一，因而这种主张不可避免地、不同程度地具有其他两种主张尤其是主观说的弊端，因而仍未能科学地解决着手实行犯罪的概念和标准问题。

    在我国刑法学界，在对着手实行犯罪的理解上，也存在各种观点的争论。过去的刑法教科书或论著多将之表述为犯罪分子已开始实行刑法分则中规定的某种犯罪构成客观要件的行为。[1]尽管这种表述从客观方面揭示了犯罪实行行为着手的本质特征，但由于它未能从主观方面揭示出犯罪实行行为与犯罪预备行为的本质属性，因而不为目前多数刑法学者所采纳。目前多数刑法学者坚持中国刑法理论中主客观相统一的基本原则，认为犯罪实行行为的着手体现了犯罪构成主客观要件的统一，犯罪实行行为的着手具备主客观两个基本特征。其中，主观上，行为人实行犯罪的意志已经通过客观实行行为的开始充分表现出来，而不同于在此之前预备实行犯罪的意志。于此一点，中国刑法学界几乎无什么争议，但关于犯罪实行行为着手的客观特征，学者间则存在着相当不同的观点。
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    第一种观点认为，犯罪实行行为着手的客观特征，是开始实行刑法规定的犯罪构成客观要件的行为。“着手”是实行行为的起点。并强调说，此外的犯罪构成客观要件的行为并非刑法分则所规定的具体犯罪的犯罪构成客观要件的行为，因为刑法总则也规定有犯罪构成客观要件的行为，如教唆犯，就是由刑法总则规定的具有完整犯罪构成要件的犯罪形态。因此，只有用“刑法规定”来表述，才能既包括普遍的刑法分则规定的犯罪构成客观要件的行为，也包括特殊的、刑法总则规定的犯罪构成客观要件的行为。[2]

    第二种观点认为，作为实行行为起点的着手，实际上是指开始实施可以直接导致危害结果发生的行为。并指出，不能认为着手是指开始实施犯罪构成客观要件的行为，因为这一观点表明，着手前的犯罪预备行为不符合犯罪构成客观要件的行为，然而我国刑法明文规定处罚犯罪预备行为，犯罪构成要件是成立犯罪不可缺少的因素。因此，上述观点是自相矛盾的。[3]

    第三种观点认为，“着手”不是属于犯罪预备阶段的预备行为的终了行为，而是犯罪实行阶段的开始或起点，实行行为是指刑法分则规定的犯罪构成客观方面的行为，因此，“犯罪实行行为的着手”，就是开始直接实施刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面的行为。[4]

    无论上述哪一种观点，都认为“着手”不属于犯罪的预备行为，而是犯罪的实行行为的一部分，是犯罪实行行为的开始或起点，因而都正确把握了“着手”的性质。但由于对犯罪构成客观要件的行为的含义及对实行行为性质或特点的不同理解，导致对犯罪实行行为着手的含义得出不同的结论。

    第一种观点把犯罪构成要件的行为作了广义的理解，认为犯罪构成客观要件的行为不仅为刑法总则所规定，而且也为刑法分则所规定。这无疑是正确的，如预备犯、未遂犯、中止犯、教唆犯、帮助犯等，都是具备完整的犯罪构成要件的犯罪形态，并且其犯罪构成的客观要件的行为都是或主要是由刑法总则所规定的，那么是否就可以把犯罪实行行为的着手理解为不仅是刑法分则规定的犯罪构成客观要件的行为的开始，而且也是刑法总则规定的犯罪构成客观要件的行为的开始呢？恐怕不能这样理解。因为：第一，倘若把犯罪实行行为的着手也理解为刑法总则规定的犯罪构成客观要件的行为的开始，那么预备犯的犯罪预备行为的开始不也成了犯罪实行行为的着手了吗？第二，即使对教唆犯、帮助犯而言，也不能这么理解。从理论上言之，教唆犯、帮助犯也有可能存在犯罪预备形态的情形，如教唆犯寻找被教唆人的行为，帮助犯为帮助实行犯而进行的准备活动或帮助实行犯进行犯罪的准备活动，这些都不能理解为犯罪的实行行为。
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    第二种观点把犯罪实行行为着手理解为开始实施可以直接导致危害结果发生的行为，从犯罪实行行为与犯罪预备行为相区别上当然可以这么说，而且对实际认定犯罪实行行为的着手也有一定的意义，但这样对犯罪实行行为未免作了过于狭隘的理解。因为并非所有的为刑法分则所规定的犯罪实行行为都具有直接导致危害结果发生的特性。根据我国有关的刑法理论，牵连犯的实行行为中的手段行为和目的行为同为刑法分则规定的实行行为。一般来说，手段行为是为目的行为服务的，手段行为并不是直接导致危害结果发生的行为，而是目的行为，如利用伪造公文、证件的手段实施诈骗犯罪的情况即是如此，倘像第二种观点理解的那样，那么伪造公文、证件的手段行为不是属于犯罪预备行为了吗？况且由于犯罪着手时犯罪结果尚未发生，所谓犯罪结果发生的“可能性”也会有程度的不同。所以，“可以直接导致危害结果的发生”难以作为犯罪着手明确的标准，难以客观而准确地把握。此外，在不能犯未遂尤其是工具不能犯未遂的情况下，其犯罪实行行为究竟有无“直接引起犯罪结果发生的可能性”这个问题本身尚值得研究，这时就更难以此作为认定着手实行犯罪的标准了。

    相比较而言，只有第三种观点完全克服了前述两种观点的缺陷，而比较科学、完整地揭示了犯罪实行行为着手的含义。因为，把犯罪实行行为着手的客观方面理解为开始直接实施刑法分则所规定的具体犯罪构成客观方面的行为，第一，可以把分则规定的实行行为与总则规定的预备行为完全区分；第二，也可以把总则中规定的教唆犯、帮助犯等犯罪类型包括进来。教唆犯和帮助犯的着手是开始教唆或帮助他人实施刑法分则规定的具体犯罪的所有实行行为，而不会仅仅局限于可以直接导致危害结果发生的实行行为。

    综上所述，我们认为，犯罪实行行为的着手体现了具体犯罪构成要件的统一，它具备了主观和客观两个基本特征：主观上，行为人实行具体犯罪的意志已经直接支配客观实行行为并通过后者开始充分表现出来，而不同于在此之前预备犯的意志。客观上，行为人已开始直接实行具体犯罪构成客观方面的行为，这种行为已不再属于为犯罪的实行创造便利条件的预备犯罪的性质，而是实行犯罪的性质，这种行为已使刑法所保护的具体权益初步受到危害或面临实际存在的威胁。着手实行犯罪是客观的犯罪实行行为与主观的实行犯罪意图相结合的产物和标志。这两个主客观基本特征的结合，从犯罪构成的整体上反映了着手实行犯罪的社会危害性及其程度，也给认定着手实行犯罪提供了一般标准。
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    在上述案件中，被告人黄某携带杀人凶器前去杀人，但因未见到被害人而被制止，其杀人行为是否已经着手呢？我们认为没有着手。因为杀人行为是以非法剥夺他人生命为内容的，所以，杀人行为总是针对一定被害人的。只有针对一定的被害人才谈得上实行杀人行为。而在本案中，被害人没有在场，其杀人行为也就无从实行。因此，其杀人行为显然没有着手。再从预备行为与实行行为的区分上来看，实行行为是预备行为的继续与发展。在杀人案件中，准备杀人工具属于杀人预备，寻找被害人同样属于杀人预备。只有找到了被害人，才能动手杀人。所以，将上述案件认定为杀人已经着手，实际上是把犯罪预备说成了犯罪实行，显然是不妥的。