入户盗窃后为抗拒抓捕使用轻微暴力的定性
【裁判要旨】入户盗窃少量财物，被发现后为抗拒抓捕在户内使用轻微暴力，没有给被害人造成严重人身伤害的，应当转化为抢劫罪的基本犯，不宜直接以入户抢劫论处。
案号一审：(2013)浦刑初字第3656号 二审：(2013)沪一中刑终字第1536号
【案情】
公诉机关：上海市浦东新区人民检察院。
上诉人：董某。
2013年7月6日凌晨2时许，被告人董某至伤害是浦东新区三林镇东明村被害人张某的住处，拉开房门进入屋内，窃得张某放于屋内手提包内现金600元。董某欲离开时被张某发现，随即上前采用捂嘴、按住大腿等手段阻止张某呼救并逃逸。
2013年7月15日，被告人董某被抓获到案，并如实供述上述犯罪事实。公安机关在案发后追缴部分赃款并发还被害人。一审期间，董某的家属代为退赔赃款450元。
【审理】
上海市浦东新区人民法院认为，被告人董某在实施入室盗窃后，为抗拒被害人的抓捕，当场使用捂嘴、按住大腿等暴力手段，其行为符合转化型抢劫的特征，且系入户抢劫。董某能入室供述自己的罪行，且其家属代为退赔全部赃款，可以从轻处罚。据此，法院依法作出一审判决：被告人董某犯抢劫罪，判处其有期徒刑10年，剥夺政治权利3年，并处罚金1万元。
董某不服一审判决，向上海市第一中级人民法院提出上诉。上海市第一中级人民法院审理认为，原判认定董某的行为构成抢劫罪的定性准确，但认定为入户抢劫有误，导致量刑过重，应予纠正。遂依法改判董某犯抢劫罪，判处有期徒刑5年，并处罚金6000元。
【评析】
本案被告人董某入户盗取他人少量财物，被发现后为抗拒抓捕在户内对被害人使用了相对轻微的暴力，其行为构成抢劫罪的基本犯还是入户抢劫这一情节加重犯，实践中存在较大争议。
第一种意见认为，入户盗窃并在户内使用暴力或以暴力相威胁的，其行为在对被害人人身、精神的强制力及潜在的危险性方面与典型的入户抢劫基本相同，不能以行为人取得的财物数额较少或没有造成严重后果等为由否定入户盗窃转化为入室抢劫。最高人民法院于2005年6月8日发布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《两抢意见》)第1条规定，入户实施盗窃被发现，行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，如果暴力或者暴力胁迫行为发生在户内，可以认定为入户抢劫。
第二种意见认为，数额较小的入户盗窃在转化为抢劫罪时，应当首先转化为抢劫罪的基本犯;有其他严重情节的，才能转化为抢劫罪的加重犯。本案中，董某入户盗取了少量财物并使用了轻微的暴力，如果认定其为直接转化为入户抢劫并在有期徒刑10年以上的幅度内量刑，在一定程度上存在架空抢劫罪有期徒刑3年至10年法定刑幅度的问题，有违罪刑相适应原则。
入户盗取少量财物并为抗拒抓捕在户内使用轻微暴力的定性如第一种意见所言，从刑法和司法解释规定的字面含义看，入户盗窃转化为抢劫就是入户抢劫。但从刑法罪刑相适应的角度审视，认定窃取少量财物及使用轻微暴力的行为构成入户抢劫，并在有期徒刑10年以上的幅度内量刑，无疑会给人以刑罚畸重之感，这就形成了具体法条与刑法基本原则相互冲突的情形，对此该如何处理呢?笔者认为，如果从法条字面含义得出了明显违背罪刑相适应等刑法基本原则的结论，就需要深究法律体系内部的逻辑和价值，对法条重新作出合理的解释。在本案中，人户盗取少量财物，为抗拒抓捕使用轻微暴力的，应当转化为抢劫罪的基本犯而 非入户抢劫这一加重犯。主要理由如下：
第一、刑法中的情节加重犯以基本犯独立成罪为前提，即只有在先成立基本犯以后才存在是否进一步成立加重犯的问题。有鉴于此，在认定转化犯时，离应遵循逐级转化的基本思路，即首先考虑把轻罪转化为重罪的基本犯;具有其他严重情节，适用基本的法定刑不足以罚当其罪的，才进一步转化为重罪的加重犯，而不能把轻罪直接转化为重罪的加重犯。判断本案行为的性质，应当分别讨论两个问题：一是盗窃等前提行为没有达到数额较大，因被发现而当场使用轻微暴力或以暴力相威胁的，能否转化为抢劫罪的基本犯?目前，刑法理论通说认为与典型的抢劫类似，成立转化型抢劫罪同样不需要达到数额较大的标准。但因盗窃前提行为尚不构成犯罪，故其转化为抢劫重罪应以情节严重为必要。其原因在于，数额不大的普通盗窃充其量是行政违法行为，即使行为人又使用了轻微暴力或以暴力相威胁，对被害人的人身和财产损害也不大，跳过盗窃罪直接转化为抢劫重罪的做法缺乏实质合理性。为此，最高人民法院、最高人民检察院早在1988年3月16日就作出《关于如何适用刑法第一百五十三条的批复》，指出有的被告人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，虽未达到数额较大，但为窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，可依照抢劫罪处罚;如果使用暴力或者以暴力相威胁情节不严重、危害不大的，不认为是犯罪。《两抢意见》再次明确行为人事实盗窃行为等未达到数额较大，使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处;具有一定严重情节的，才能转化为抢劫罪。二是入户实施上述行为，能否进一步转化为入户抢劫?如前所述，轻罪向重罪的转化应当遵循先基本犯后加重犯的思路。窃取少量财物并使用轻微暴力的行为原本情节较轻，危害不大，因有入户情节才转化为抢劫罪基本犯，但没有其他严重情节使之能够进一步转化为抢劫罪的加重犯。如果入户行为即作为窃取少量财物行为转化为抢劫罪的依据，又进一步升格为入户抢劫的情节，就会形成对同一实施的双重评价，并不可取。
第二、转化型抢劫是由盗窃、诈骗、抢夺等前提行为及暴力或暴力威胁行为复合而成的。我们在适用转化型抢劫罪的法定刑时，应当比较盗窃等前提行为及暴力或暴力威胁行为的情节轻重及其各自对应的刑罚量，以确保轻罪与重罪在量刑上衔接和协调。从各罪对应的法定刑来看，轻微的入户盗窃，依法应当在有期徒刑三年以下的幅度内量刑;没有造成严重实际伤害的轻微暴力行为，不足以单独构成犯罪，即使对被害人造成轻伤，也只能在有期徒刑三年以下的幅度内量刑，前后两种行为所对应的刑罚量之和，最高刑不过有期徒刑六年。况且我国刑罚对于自由刑并罚采取限制加重原则，对入户盗窃与指认轻伤以下的暴力行为并罚还达不到有期徒刑六年，距入户抢劫对应的有期徒刑10年以上之刑罚相去甚远。以使用的轻微暴力为由将数额较小的入户盗窃直接升格为入户抢劫的做法，在一定程度上造成了抢劫罪有期徒刑3年以上10年以下这一法定刑幅度，无法涵盖和准确评价情节轻重不同、危害不一的转化型抢劫。
第三、入户窃取少量财物，因被发现而当场使用暴力的，其行为与抢劫罪其他加重情形不具有相当性。我国刑法对抢劫罪规定了八种加重情形，其中，最能直接体现抢劫罪保护法益的是抢劫数额巨大及抢劫致人重伤、死亡。而入户窃取了少量财物并实施了没有造成严重人身伤害的轻微暴力，对他人人身财产权利的损害都不大，其危害程度显然低于抢劫数额巨大或抢劫致人重伤、死亡等典型加重情形。如果对于本案行为同样科处有期徒刑10年以上的重刑，极易造成抢劫罪内部体系紊乱和失衡。
第四、从主观方面看，行为人实施转化型抢劫的犯罪心理与典型的入户抢劫还是有所区别的。在入户盗窃的场合，行为人通常秘密潜入户内并在户主未察觉的情况下将财务占为己有，稍有惊动就会选择逃逸。在被发现后使用暴力或胁迫手段的，行为人主观上一般也仅有突发故意，其主要目的往往是逃离现场。而入户抢劫的情况下，行为人具有预谋故意，犯罪意志坚决，劫财目的明确，其可能采取的行为手段和暴力程度也更难预料。在英美普通法中，犯罪心理存在一般故意与特别故意之分，对谋杀罪等特别故意犯罪处罚要重于仅有一般故意的犯罪。这里的特别故意实际上包含了部分预谋故意，其与突发故意在罪责上存在区别。比较而言，在我国突发故意与预谋故意虽不影响定罪，但其反映的行为人的主观恶性和人身危险性不同，仍可影响量刑。因此，对于入户盗窃转化为抢劫的行为，我们要综合考虑主客观要素，慎重选择和适用法定刑。
综上所述，入户盗取少量财物，为抗拒抓捕在户内使用未给被害人造成严重伤害的轻微暴力，以抢劫罪的基本犯论处为宜。而《两抢意见》第一条对于入户实施盗窃被发现，行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场在户内使用暴力或以暴力相威胁的，采取的也是留有余地的“可以认定为入户抢劫”的规定方式。
——转化型入户抢劫的认定标准和方法
笔者认为，判断入户盗窃能否转化为入户抢劫的思路和标准主要有：一是坚持罪行相适应原则，对入户抢劫进行缩小解释，如前所述，抢劫行为危害性的大小取决于其对抢劫罪的保护法益，即公民人身和财产权利的侵害程度。而是注意盗窃等前提行为及暴力或暴力威胁行为构成，如果入户盗窃及暴力行为各自对应的法定刑并罚乃至绝对相加都达不到有期徒刑10年的程度，就不能含糊的将整体行为评价为入户抢劫。三十注重同类解释规则的运用。抢劫数额巨大及抢劫致人重伤、死亡两种家中情形直接反映了抢劫罪对法益的侵害程度，可以最为解释其家中情形的参照依据。如果一个抢劫行为虽在户内实施但其情节及后果明显与抢劫数额巨大或者抢劫致人重伤、死亡不想当，我们就不能将其评价为入户抢劫并使用加重犯的法定刑。据此，我们可以把入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者暴力相威胁的行为以下四种情形讨论：
第一、入户盗取少量财物，因被发现而使用轻微暴力或者以暴力相威胁的，转化为抢劫罪基本犯而非加重犯。本案就属于这种情况。应当注意的是，这里的轻微暴力或暴力相威胁至少应当达到抢劫罪要求的对人身具有严重人身伤害危险性的程度。行为人为非法获取财物而对被害人使用及其轻微的暴力或威胁，例如用手或藤条击打被害人持有财物的手臂、蒙住被害人的眼睛、将被害人反锁在家中等，因其客观上不可能严重损害被害人的身体健康，达不到抢劫罪要求的最低暴力程度，就不能以抢劫罪论处。
第二、入户盗窃数额接近巨大，当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应以抢劫罪的加重犯论处。入户盗窃接近数额巨大标准，依法应当在有期徒刑三年以上十年以下的幅度内量刑，再加上暴力或暴力相威胁行为，基本上以被判处入户抢劫对应的有期徒刑十年以上之刑罚。且根据最高人民法院于2000年11月22日法布的《关于审理抢劫案件具体应用法律若干为题的解释》第四条的规定，抢劫数额巨大的认定标准参照各地确定的盗窃罪数额巨大的认定标准执行。入户盗窃数额接近巨大，又使用暴力或者以暴力相威胁，其行为情节及危害后果与抢劫数额巨大基本相当，根据同类解释规则，足以被评价为入户抢劫。
第三、入户盗窃数额达到较大标准，且使用暴力致人轻伤的，可以转化为抢劫罪的加重犯。从构成转化型抢劫的单个行为对应的刑罚量看，普通盗窃数额较大的，最高刑是有期徒刑3年;使用暴力使人轻伤的，最高刑事有期徒刑3年;非法侵入他人住宅，其最高刑也是有其徒刑三年，三种行为所对于的有期徒刑总和不过有期徒刑九年，而按照限制加重原则应当在有期徒刑九年之下处刑。但考虑该行为对被害人人身、财产和住宅安宁权利多重侵害，笔者还是倾向于以入户抢劫论处。
第四、本次入户盗窃属于多次盗窃或者具有累犯情节，具有用暴力致人轻伤的，也可以转化为抢劫罪的加重犯。我国刑罚预防犯罪的目的包括特殊预防与一般预防，在刑事立法上侧重一般预防，而在量刑与刑罚执行上侧重特殊预防。行为人多次盗窃或者有累犯情节，又再次实施入户盗窃，表明其主观恶性较深、特殊预防的必要性较大，应当在选择和适用法定刑时予以体现。行为人此时因入户盗窃被发现而使用致人轻伤的暴力时，认定其行为构成入户抢劫是具有明确的处罚依据和实质合理性的。且多次盗窃或者具有累犯情节，行为人再次入户盗窃并为抗拒抓捕等对被害人使用暴力致人轻伤的，其行为情节与多次抢劫这一重情形大至相当，足以构成入户抢劫。
