银行职员涉嫌职务侵占，经辩护检察院撤诉
发布日期：2015-11-03 作者：胡俊律师
银行职员涉嫌职务侵占案辩护词尊敬的审判长、审判员及人民陪审员：
作为本案被告傅翔（为避免给当事人造成困扰，本文人名系化名）的辩护人，根据本案已经查明的事实及相关法律规定，发表如下辩护意见：
辩护人认为傅翔的行为不符合职务侵占罪的构成要件，故不构成职务侵占罪。理由如下：
1、**银行代理客户买卖债券业务中的收益，只有代理手续费属于**银行的“单位财物”。
根据**银行（前昆明市**银行）与客户签订的《债券结算代理主协议》中的约定：银行按债券账面金额的万分之一向委托方收取代理手续费（归银行）、按中央国债结算公司的缴费通知收取开户费用和债券结算费（归中央国债结算公司）。除此之外的收益均归委托方所有。但在本案中傅翔等人已按约定及时、足额支付了全部应支付给银行的费用，其余的财物不属于**银行的“单位财物”。
2、私自设立公司，为自己谋取利益，其所得利益也不属于**银行的“单位财物”。
傅翔等人私下合伙成立昆明荷银经济咨询有限公司与南京皓普投资管理有限公司，两家公司成立后，并没有进行其营业执照核定的经营业务，而是与**银行签订债券代理协议，通过买卖国债赚取差价谋取个人利益。虽然，单位领导对傅翔等人私自成立公司并不知情，但成立公司本身并不违法，法律没有对银行中层及以下人员设立公司有禁止性规定，仅有《金融机构高级管理人员任职资格管理办法》（中国人民银行令〔2000〕第1号）中对高级管理人员兼任其他企事业单位的高级管理人员，从事除本职工作以外的任何以营利为目的的经营活动有禁止规定。
傅翔等人成立公司后与**银行签订债券结算代理协议通过委托买卖国债赚取利润并不违法，因为上述两家公司都是经过中央国债结算公司审核可以委托进行债券代理业务买卖的主体，与其他委托客户在法律上并没有任何区别，其所得的收益，除按协议交纳银行的代理手续费等相关费用后，自然应归公司，公司有权进行分配。傅翔等人设立公司为自己谋取利益的行为虽不应提倡，但其所得也不属于**银行的“单位财物”。
3、金融市场部代理债券买卖业务中为客户垫付资金的行为，并没有法律禁止性规定。
**银行出具给侦查机关的说明材料中明确“为客户垫资买卖债券未向总行报告和请示批准”（见侦查卷宗13卷第170-171页），但辩护人认为，虽然**银行现在不认可知情并同意的事实，但总行每年给市场部单独就债券代理业务手续费收入下达目标，金融市场部按下达的目标为银行创造业绩，且根据审计机关对**银行运管部经理杨某某的调查（见侦查卷宗第5卷，第21页-27页）可以证明：运管部是全行的资金枢纽，银行运用资金都要经过运管部，自营业务和代理业务的资金都是用**银行的资金进行清算。可见，垫资情况运管部是非常清楚的，运管部有专门分管的副行长，银行领导也应当知情。总行不知情、未批准的说法明显不属实，至少是默许，且法律也并没有对代理债券业务银行垫资有禁止性规定。中国人民银行昆明中心支行2008年至2010年每年都对**银行代理业务进行现场检查，检查结果都是合格的。可见，此种操作模式，法律无禁止性规定，监管部门也是认可的，并不因为垫资行为没有法律明确规定，而导致委托公司所得债券交易差价属于**银行的“单位财物”。
4、傅翔等人的违规之处在于在进行代理业务中没有向银行交纳保证金，但银行的利益并没有受损。
在昆明荷银经济咨询有限公司与南京皓普投资管理有限公司两家公司通过中央国债公司审核后，享有了委托买卖国债的主体资格，但并没有按**银行内部规定向银行交纳保证金，而直接动用银行存款准备金进行国债买卖赚取差价，在与成都鲁冰典当有限责任公司、成都益海胜化工有限公司代理债券买卖过程中，也同样没有按银行内部规定向银行交纳保证金，而直接动用银行存款准备金进行国债买卖赚取差价。虽然四家公司都没有交纳保证金，不符合《**银行债券结算代理业务管理办法》的规定，但交纳保证金的目的是降低交易风险、保证银行利益不受损失，但最终并没有损害银行的利益，银行应得的代理手续费等都按约定支付给了银行，委托公司赚取的交易差价并不因为没有交纳保证金而属于**银行的“单位财物”。
5、除本案涉及的四家公司外，其他四家公司也没有按规定交纳保证金。
公安机关的《起诉意见书》中，涉嫌未交纳保证金而动用银行准备金买卖债券的公司一共是八家，这八家公司在与银行签订债券代理协议后，操作模式都一样，银行收取的手续费比例也都一样，唯一的不同是：《起诉书》中涉及的四家公司被告从中得到利益，而没有提及的另外四家公司被告没有从中得到利益。从前面的分析可以看出，被告的得利并没有违反法律规定，其所得也不属于单位财物，其他没有提及的四家公司取得交易差价没有任何问题，那本案涉及的四家公司所得也当然没有任何问题，并不因为被告从《起诉书》中涉及的四家公司得利，而因此认定所获交易差价属于**银行的“单位财物”，而被告没有从另外四家公司得利，自然就属于委托公司的合法收入，这显然是矛盾的。
综上所述，傅翔等人所获得的债券交易差价不属于**银行的单位财物。而根据《刑法》第二百七十一条第一款的规定，职务侵占罪必须具有“将本单位财物非法占为己有”的行为。根据对“单位财物”通常解释，单位财物包括已经在单位占有、管理之下并为单位所有的财物，也包括虽然单位尚未占有、支配但属于单位所有的财物，同时还包括由单位依照法律规定和契约约定临时管理、使用或者运输的他人财物。但傅翔等人所获得的交易差价，不属于以上财物，不在单位财物之列，而应属于委托客户的财物。所以，傅翔等人的行为不构成职务侵占罪，请求将傅翔等人无罪释放。
辩护人：云南欧派律师事务所
胡俊 律 师
二0一二年九月二十五日
作为本案被告傅翔（为避免给当事人造成困扰，本文人名系化名）的辩护人，根据本案已经查明的事实及相关法律规定，发表如下辩护意见：
辩护人认为傅翔的行为不符合职务侵占罪的构成要件，故不构成职务侵占罪。理由如下：
1、**银行代理客户买卖债券业务中的收益，只有代理手续费属于**银行的“单位财物”。
根据**银行（前昆明市**银行）与客户签订的《债券结算代理主协议》中的约定：银行按债券账面金额的万分之一向委托方收取代理手续费（归银行）、按中央国债结算公司的缴费通知收取开户费用和债券结算费（归中央国债结算公司）。除此之外的收益均归委托方所有。但在本案中傅翔等人已按约定及时、足额支付了全部应支付给银行的费用，其余的财物不属于**银行的“单位财物”。
2、私自设立公司，为自己谋取利益，其所得利益也不属于**银行的“单位财物”。
傅翔等人私下合伙成立昆明荷银经济咨询有限公司与南京皓普投资管理有限公司，两家公司成立后，并没有进行其营业执照核定的经营业务，而是与**银行签订债券代理协议，通过买卖国债赚取差价谋取个人利益。虽然，单位领导对傅翔等人私自成立公司并不知情，但成立公司本身并不违法，法律没有对银行中层及以下人员设立公司有禁止性规定，仅有《金融机构高级管理人员任职资格管理办法》（中国人民银行令〔2000〕第1号）中对高级管理人员兼任其他企事业单位的高级管理人员，从事除本职工作以外的任何以营利为目的的经营活动有禁止规定。
傅翔等人成立公司后与**银行签订债券结算代理协议通过委托买卖国债赚取利润并不违法，因为上述两家公司都是经过中央国债结算公司审核可以委托进行债券代理业务买卖的主体，与其他委托客户在法律上并没有任何区别，其所得的收益，除按协议交纳银行的代理手续费等相关费用后，自然应归公司，公司有权进行分配。傅翔等人设立公司为自己谋取利益的行为虽不应提倡，但其所得也不属于**银行的“单位财物”。
3、金融市场部代理债券买卖业务中为客户垫付资金的行为，并没有法律禁止性规定。
**银行出具给侦查机关的说明材料中明确“为客户垫资买卖债券未向总行报告和请示批准”（见侦查卷宗13卷第170-171页），但辩护人认为，虽然**银行现在不认可知情并同意的事实，但总行每年给市场部单独就债券代理业务手续费收入下达目标，金融市场部按下达的目标为银行创造业绩，且根据审计机关对**银行运管部经理杨某某的调查（见侦查卷宗第5卷，第21页-27页）可以证明：运管部是全行的资金枢纽，银行运用资金都要经过运管部，自营业务和代理业务的资金都是用**银行的资金进行清算。可见，垫资情况运管部是非常清楚的，运管部有专门分管的副行长，银行领导也应当知情。总行不知情、未批准的说法明显不属实，至少是默许，且法律也并没有对代理债券业务银行垫资有禁止性规定。中国人民银行昆明中心支行2008年至2010年每年都对**银行代理业务进行现场检查，检查结果都是合格的。可见，此种操作模式，法律无禁止性规定，监管部门也是认可的，并不因为垫资行为没有法律明确规定，而导致委托公司所得债券交易差价属于**银行的“单位财物”。
4、傅翔等人的违规之处在于在进行代理业务中没有向银行交纳保证金，但银行的利益并没有受损。
在昆明荷银经济咨询有限公司与南京皓普投资管理有限公司两家公司通过中央国债公司审核后，享有了委托买卖国债的主体资格，但并没有按**银行内部规定向银行交纳保证金，而直接动用银行存款准备金进行国债买卖赚取差价，在与成都鲁冰典当有限责任公司、成都益海胜化工有限公司代理债券买卖过程中，也同样没有按银行内部规定向银行交纳保证金，而直接动用银行存款准备金进行国债买卖赚取差价。虽然四家公司都没有交纳保证金，不符合《**银行债券结算代理业务管理办法》的规定，但交纳保证金的目的是降低交易风险、保证银行利益不受损失，但最终并没有损害银行的利益，银行应得的代理手续费等都按约定支付给了银行，委托公司赚取的交易差价并不因为没有交纳保证金而属于**银行的“单位财物”。
5、除本案涉及的四家公司外，其他四家公司也没有按规定交纳保证金。
公安机关的《起诉意见书》中，涉嫌未交纳保证金而动用银行准备金买卖债券的公司一共是八家，这八家公司在与银行签订债券代理协议后，操作模式都一样，银行收取的手续费比例也都一样，唯一的不同是：《起诉书》中涉及的四家公司被告从中得到利益，而没有提及的另外四家公司被告没有从中得到利益。从前面的分析可以看出，被告的得利并没有违反法律规定，其所得也不属于单位财物，其他没有提及的四家公司取得交易差价没有任何问题，那本案涉及的四家公司所得也当然没有任何问题，并不因为被告从《起诉书》中涉及的四家公司得利，而因此认定所获交易差价属于**银行的“单位财物”，而被告没有从另外四家公司得利，自然就属于委托公司的合法收入，这显然是矛盾的。
综上所述，傅翔等人所获得的债券交易差价不属于**银行的单位财物。而根据《刑法》第二百七十一条第一款的规定，职务侵占罪必须具有“将本单位财物非法占为己有”的行为。根据对“单位财物”通常解释，单位财物包括已经在单位占有、管理之下并为单位所有的财物，也包括虽然单位尚未占有、支配但属于单位所有的财物，同时还包括由单位依照法律规定和契约约定临时管理、使用或者运输的他人财物。但傅翔等人所获得的交易差价，不属于以上财物，不在单位财物之列，而应属于委托客户的财物。所以，傅翔等人的行为不构成职务侵占罪，请求将傅翔等人无罪释放。
辩护人：云南欧派律师事务所
胡俊 律 师
二0一二年九月二十五日
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