作者： 征汉年 章群 朱国

    案情??

    在外打工的张某借朋友王某的摩托车至银行取款，取款后错将李某的摩托车（价值8000元）开走，回暂住地发现摩托车开错后，索性占为己有，将摩托车开回老家并将摩托车改头换面，并对王某谎称“你的摩托车汽油不足了，丢在银行门前，麻烦你自己去取。”后张某被公安机关抓获。

    分歧意见：

    第一种观点认为：张某错开李某的摩托车，并未采取“秘密窃取”的手段，起初也并没有非法占有的故意，发现开错摩托车后，从民法上来说，张某具有“代为保管”的义务，而张某在“代为保管”的过程中，产生了非法占有的意图，应定侵占罪。

    第二种观点认为：张某发现开错摩托车后，采取将摩托车改头换面、隐匿老家的方法，将摩托车据为己有，且涉案金额达8000元，应定盗窃罪。

    第三种观点认为：张某错开摩托车的行为属于民法上的不当得利，如果李某向张某主张权利，张某拒不退还的话，才构成侵占罪。因此张某行为既不构成盗窃罪也不构成侵占罪，只是民法上的不当得利，张某应当将取得的摩托车（不当得利）返还给受损失的李某。

    评析：我们同意第二种观点，应当定盗窃罪。其理由如下：

    首先分析张某行为主观因素的变化过程：张某在本案中有三个阶段，第一阶段是张某错开了李某的摩托车。这主要是因为张某对摩托车的外观不熟悉而导致的，此时，张某在主观上仅仅是过失。第二阶段张某发现开错了摩托车。此时，张某应当认识到拥有这辆摩托车没有“合法”性，他所承担的义务不是代为保管，而是将错开走的摩托车返还给物主或提交公安机关并说明情况。第三个阶段是张某产生了非法占有摩托车的故意，对摩托车进行改头换面，隐匿于老家。

    张某开走摩托车，是否属于“秘密窃取”？就客观方面讲，窃取行为是指在物品、钱币等物质的管理者?熡惺惫芾碚哂胨?有者竞合?熓峭?一主体　不知晓的情况下，使他们脱离对财物的控制，转移到自己的控制之下，并非法占有。张某开走李某摩托车的客观特征是在“秘密”（行为人与车主均不知情）的状态下，使车主失去了对其财物的控制。至于张某开走李某的摩托车的时候，属于“错开”，只是行为人主观上的认识问题，并不影响其客观行为本身的秘密性质。本案与一般的盗窃案件的区别在于，一般的盗窃案是先有非法占有意图，然后秘密窃取；而本案是秘密取得财物后，临时起意占有。
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    在这里顺便说一下，刑法所规定的侵占罪客观方面的突出特点是“变合法持有为非法占有”，其前提是对“合法”持有的财物进行“非法”占有。不当得利的财物不具有合法性，因此不能成为侵占行为的对象。对非法持有的财物，非法占有的行为的定性，主要看取得财物手段来确定。如果是“骗取”的，应当定为诈骗罪；如果是“秘密窃取”的，应当定盗窃罪。

    当然，法院量刑时，考虑张某起初行为的过失性，可以酌情处理。