案情??

    被告人李正山，男，40岁，农民。1999年3月，被告人李正山经人介绍为某市灯具厂对外洽谈销售灯具业务，灯具厂于1999年4月通过电传的方式发给被告人李正山委任书一份，委任书中称：“某市（县）各有关单位，兹介绍我厂营销员李正山同志代表我方与你方签订有关路灯灯具业务合同。”与此同时，灯具厂还派副厂长赵宏明、总账会计周成良到重庆市某县，被告人李正山即与灯具厂派来的副厂长赵宏明、总账会计周成良一起与某县建设委员会洽谈灯具业务。同年5月19日灯具厂与某县建设委员会订立了工矿产品购销合同一份，约定由灯具厂供给某县建设委员会单臂路灯170组，双臂路灯260组，货款总价值783000元，被告人李正山作为厂方的委托代理人在供货方一栏中签了名。当日，灯具厂副厂长赵宏明作为厂方代表与被告人李正山签订了协议书，双方就这笔业务的业务费结算做了约定。协议签订后，被告人李正山先后向灯具厂借款33300余元，用于差旅费用和代垫运输费用。某市灯具厂实际供货单臂路灯232组，双臂路灯110组，总计货款611416元。被告人李正山先后从某县建设委员会收取货款526000元，回笼给厂方330000元，剔除被告人李正山应得的业务费51422元外，余款14万元被被告人李正山挪用。

    分歧??

    第一种意见认为：被告人李正山接受灯具厂的委托担任其营销员后，又与该厂签订了协议书，约定了所做业务的业务费结算方式。被告人李正山在担任灯具厂的营销员后，以该厂的名义对外签订并负责履行供货合同，所订立的供货合同承担责任的主体为某市灯具厂和某县建设委员会，所得货款扣除被告人李正山应得的业务费外，其余应当如数归灯具厂所有，而被告人李正山却利用负责签订、履行合同的职务之便，将应当回笼归某市灯具厂的货款挪用，数额较大，且至今一直未能归还，严重地侵犯了企业的财产所有权利。被告人李正山的行为符合刑法第二百七十二条第一款的规定，构成挪用资金罪，应当追究刑事责任。

    第二种意见认为：被告人李正山是个农民，虽然接受了灯具厂的委托，并以该厂的名义对外签订供货合同，但被告人李正山既不是该厂的在编正式人员，也没有在受聘后形成劳动合同关系，平时不享受厂里的任何福利待遇，只是在推销产品中赚个差价部分，税收、养老保险、医疗保险等均不是由厂方负担。因此，被告人李正山的主体资格不符合法律规定，因而不构成犯罪。被告人李正山的行为只是一种民事法律关系，应当承担民事责任。
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    评析??

    笔者同意第二种意见。

    刑法第二百七十二条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。”根据刑法第二百七十二条第一款的规定，该罪的犯罪主体为特殊主体，即只能是公司、企业或者其他单位的工作人员。这里所说的“公司”，是指依照公司法的规定设立的有限责任公司和股份有限责任公司：“企业”则是指上述两种公司以外的任何依法从事营利性活动的经济组织，如工厂、商店、宾馆、饭店等：“其他单位”则是指既不是公司和企业，也不是国有单位。纵观本案的情况，被告人李正山是个农民，不是灯具厂里的正式职工，也不享受该厂的其他福利，而是临时接受委托为灯具厂代为签订供货合同，且双方亦没有形成劳动合同关系，被告人李正山与灯具厂之间签订的协议，是对业务费结算问题作出的约定，对于这份协议可视为是平等主体间的权利义务关系；被告人李正山与灯具厂之间存在委托关系，这是客观事实，但这种委托关系不能等同于刑法第九十三条中所规定的“委派”，这里所说的“委派”是针对国家工作人员犯罪而言的，而“委派”的前提条件是“国家机关、国有公司、企业、事业单位”到“非国有公司、事业单位、社会团体从事公务的人员”。很显然，被告人李正山不符合法律所规定的“委派”条件。因此，不能将刑法第九十三条中的“委派”规定，用来套用刑法第二百七十二条第一款挪用资金罪的主体确定；修订后的刑法废除了类推制度，实行了彻底的罪行法定原则，当法律没有对某一犯罪构成作出立法或司法解释前，是不能随意地进行扩张解释的，如果我们将刑法第九十三条的“委派”规定扩张到挪用资金罪中，则违背了罪行法定原则，扩大了惩治范围；在现实生活中确实存在这类行为，他不仅严重地损害了企业的经济利益，而且也具有社会危害性，这个问题可能是立法上的缺陷，但法律是不能包容这个缺陷的。因此，我们不能把法律还没有规定的东西包容进去，并作为犯罪来进行惩处。