一、简要案情

　　1998年10月某日晚，外地来沪人员某甲、某乙、某丙三人因缺乏食物，预谋去村民家偷盗大米。晚12时出发时，某乙携带了手电及一把长18厘米的水果刀，某甲与某丙见后未提出异议。三人窜至本市青浦区某镇村民柏某家，由某丙在外望风，某甲与某乙爬窗进入，某乙将刀交给某甲，由某甲握在手中，两人寻找大米未果，至柏某房内继续搜寻，当某乙拿起桌上的袋装瓜子时，睡眠中被惊醒的柏某坐起高声叫喊，某乙即上前用手电照着柏某喝道：“不要叫”，某甲亦上前持刀威胁，柏某见状一面高声呼喊，一面夺刀反抗，某甲即用刀猛刺柏某胸部一刀（后因刺破主动脉弓，造成大失血死亡），某乙见状即呼“快走”并顺手拿了两包瓜子，三人夺路而逃。

　　二、分歧意见

　　基于对本案实施的行为是否超越共同犯罪故意的认识不同，对本案的处理有以下三种不同意见。

　　第一种意见认为，某甲构成故意伤害罪（致人死亡），某乙、某丙不构成犯罪。

　　1、三人通谋时确定的犯罪故意为盗窃，某甲、某乙因实施盗窃时被人发现而对被害人实施威胁与暴力，其目的是为了顺利出逃，不是为了劫取财物，故其行为不宜认定为抢劫罪。

　　2、某甲、某乙在实施盗窃过程中的威胁和暴力，即使视作“为抗拒逮捕”而实施的，也不能转化为抢劫罪，因为盗窃转化为抢劫以“犯盗窃罪”为必要条件，行为人窃得的财物价值仅为人民币10元左右，远未达到盗窃罪“数额较大”的定罪条件，按照罪刑法定原则，其盗窃行为不能转化为抢劫罪。

　　3、某甲临时起意实施伤害的行为明显超出三人原定的盗窃犯罪故意，因其并无杀人故意，按照罪责自负的原则，某甲应对其故意伤害行为负责，而某乙与某丙既无伤害故意，又无伤害行为，不应对此结果负责。

　　第二种意见认为，某甲与某乙构成抢劫罪，某丙不构成犯罪。

　　1、某甲与某乙有共同的抢劫故意。虽然通谋时的故意内容是盗窃，但两人进入作案现场后，某乙将携带的水果刀交给某甲，某甲欣然接受，这一行为表明，两人对作案时应当使用刀这一点已经心知肚明，其犯罪故意已由盗窃转化为概括性的犯罪故意，即盗得成就盗，盗不成就抢。

　　2、某甲与某乙有共同的抢劫行为。两人入室盗窃，翻捡财物时被人发现，分别用语言或持刀进行威胁，遭反抗后，由某甲用刀猛刺被害人，由某乙劫得两包瓜子后逃跑，说明其实施的威胁和暴力与劫取财物的目的有着必然的联系，应当认定为抢劫罪。
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　　3、某丙在外望风，某甲和某乙的抢劫行为超过其通谋时的盗窃故意，故不应对此负责。

　　第三种意见认为，某丙与某甲、某乙均构成抢劫罪。

　　1、某丙与某甲、某乙有共同的故意。三人通谋时的故意内容虽为盗窃，但临行前某乙携带凶器，而某甲、某丙均无异议的情况，表明三人对作案时会使用刀这一点已达成默契，亦表明其犯罪故意已因此由单纯的盗窃转变为可能使用凶器抢劫财物，即盗窃与抢劫等并存的概括性故意。

　　2、某丙与某甲、某乙有共同的行为。某丙虽在外望风，但这只是分工的不同，是共同犯罪的组成部分，其望风的帮助行为与室内同伙的实行行为不能分割，只要同伙的实行行为未超出其共同概括性故意的范围，就应当对同伙的实行行为负责。

　　三、评析意见

　　笔者同意第三种意见，即三行为人均已构成抢劫罪。

　　1、本案的实行行为没有超越共同犯罪故意范围。

　　这是本案争议的焦点，涉及到如何看待本案的共同犯罪故意内容和范围。笔者认为，（1）案件的共同犯罪故意并不是一成不变的，是可以转变的，应当以转变了的新故意来考察该案件共同故意的内容和范围。（2）共同故意既可以用语言即通谋的形式成立，也可以用行为即暗示的形式成立，行为是在思想支配下进行的，反映了行为人的真实意思表示。“只要二人以上互相之间暗示互相协力，沟通实现共同犯意的意思就够了”（见马克昌著《关于共犯的比较研究》）。（3）暗示形式的共同犯罪故意，可以由一人采用某种行为的方式，他人对这种暗示则用明示或默示的方式接受或认可就能成立，彼此心领神会，心照不宣，达成默契。

　　从本案来看，由于三人曾预谋盗窃，容易使人误认为本案的共同故意就是盗窃，而实际上，某乙出发前携带凶器的行为，暗示着作案时会使用凶器，或是用于撬窃，或是用于威胁或暴力，而后者的可能性居大，因为纯粹是为了撬窃的话，完全可以携带非凶器的其他工具。某甲与某丙见到这一暗示后，应当认识到会使用凶器这一新的故意内容，两人对此既未提出不得使用凶器的意见，亦未表示退出作案，而是采取了默认的方式予以认可并积极参与犯罪，表明其原先的盗窃故意已经转变为概括性的财产犯罪故意，盗窃和持刀抢劫（包括转化型抢劫）均在故意范围之内。

　　事实上，本案的案情发展，也完全证实了这一新成立的共同故意。当爬窗进入作案现场后，在盗窃目标为大米的情况下，某乙携带的水果刀已丧失撬窃的功能，而某乙却将刀递给了某甲，某甲欣然接受并始终握在手中，又一次用暗示的方式确定了可能持刀实施威胁与暴力的实行者，当行窃时被人发现，某甲与某乙配合默契，由某甲持刀实施暴力，某乙则进行威胁并在未知被害人生死的情况下劫取了财物，从而完成了抢劫。
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　　退一步讲，即使认为某甲盗窃瓜子在先，某乙持刀施暴在后，本案的性质仍属抢劫。刑法第269条规定转化型抢劫“犯盗窃罪”的前提，应理解为有犯盗窃罪的故意并实施了盗窃行为。“既不要求达到‘数额较大’，也不宜排除‘数额较小’，只要先行实施盗窃、诈骗、抢夺行为（无论既遂还是未遂），为窝赃、拒捕、毁证而当场实施暴力或以暴力相威胁，结合全案又不属于‘情节显著轻微，危害不大的’，就应当按照刑法第269条定罪（见赵秉志、田宏杰著《海峡两岸抢劫罪比较研究》）。两高1988年《关于如何适用刑法第153条的批复》也规定，实施盗窃、诈骗、抢夺行为未达到”数额较大“，但为窝赃、拒捕、毁证而当场使用暴力相威胁的行为 ”情节严重“的，依抢劫罪处罚。现行刑法在此问题上未作修改，根据有关司法解释，仍可适用该《批复》。本案当场使用暴力致人死亡，当属”情节严重“，显已构成抢劫罪。

　　综上，由于本案新的共同犯罪故意内容包含了盗窃和抢劫等，故某甲持刀实施暴力的行为，并未超越三人的共同犯罪故意范围。

　　2、概括性故意共同犯罪的望风者也应对实行行为负责。

　　这是本案的另一争议焦点。由于在概括性故意共同犯罪中，实行犯的具体实行行为具有一定的不确定性，可以是盗窃，也可以是抢劫等其他财产性犯罪，视作案现场的情势由实行犯选择。而望风者作为帮助犯不完全了解实行者将实行哪一种具体犯罪，如何实行犯罪，故对望风者如何处理有所争议。笔者认为，担任望风行为的人，即使是在犯罪中完全听凭实行犯实行的，也应当按照实行犯不超越共同犯罪故意的行为和结果负责，换言之，对望风者的行为性质应视实行者的实行行为和结果来认定：实行行为是盗窃的，望风者也是盗窃；实行行为是抢劫的，望风者也是抢劫；实行行为发生致人死亡等后果的，望风者也要对其负责。因为，作为共同犯罪，各个犯罪人的行为已经结成一个整体，不能分割开来孤立地加以考察，即使是概括性共同故意的，也不能例外。

　　我们不能要求望风者完全认识实行者实行行为的具体内容，只要望风者不是完全不知情的被利用者，只要望风者的认识与实行者的实行之间没有不一致即可。本案中在财产性犯罪和会动用凶器这个核心问题上，某丙的认识与某甲、某乙的实行是一致的。某丙在望风时，虽不能完全认识室内同伙的犯罪情况，但由于知道同伙携带了凶器，又听到被害人的高声叫喊，应当认识到同伙会行凶，某丙还是坚持望风，更进一步说明同伙的实施抢劫亦在其认识（故意）之中。
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　　总之，某丙作为望风者，只要看到作案前同伙携带凶器，在同伙着手犯罪之前没有声明脱离之意，而自始至终实施望风行为的，就应当对同伙的抢劫致人死亡的实行行为负责。当然，在对案件具体处理时，可以根据共同犯罪人的不同情况，对望风者以从犯从轻处罚。