对民间借贷中夫妻共同债务认定的检讨
自2009年温州爆发金融危机以来，各地区民间借贷的案件如潮水一般向法院涌至，许多大金额、大手笔的民间借贷案件更是令人瞠目结舌，民间借贷案件中的法律关系看似简单，但各省、市的裁判尺度不一，有不少问题困扰着法官、律师以及当事人。其中的一个棘手问题是：婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义对外借贷，所负债务是夫或妻的个人债务还是夫妻共同债务？司法实践中又该如何进行证据规则的运用？这个问题看似已有定论，但其实无论是在民法理论上还是在司法实践中都存在重大争议。本文就以“老瓶装新酒”的形式，透过民法上的家事代理权制度对这一问题进行阐述，并对我国现有的相关规定进行检讨。
一、司法现状分析
（一）最高人民法院的司法解释及部分省、市高级人民法院发布的相关审判指导意见
在如何认定夫妻共同债务的问题上，最高人民法院早在2003年12月26日就发布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》（以下简称“婚姻法司法解释（二）”），其中第二十四条规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。婚姻法司法解释（二）发布后的很长一段时间，各地方法院基本参照该解释的规定进行是否属于夫妻共同债务的判断。
但随着时间的推移，最高人民法院的这条规定受到越来越多的质疑跟挑战。比如：
1、上海市高级人民法院的意见。上海市高级人民法院（以下简称“上海高院”）2007年发布了《关于审理民间借贷合同纠纷的若干意见》（沪高法民一[2007]18号），该《意见》第3条对借贷纠纷案中的债务属于夫妻共同债务还是个人债务的认定进行了相关规定。具体如下： 此类案件中，首先应当将最高人民法院关于婚姻法司法解释（二）第24条的规定作为一个基本处理原则，即债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，按照夫妻共同债务处理。同时还有两个因素需考虑：一是夫妻有无共同举债的合意；二是该债务有无用于夫妻共同生活。这两个因素，属于基本原则的例外情形。如果夫妻一方有证据足以证明夫妻双方没有共同举债的合意或该债务没有用于夫妻共同生活，则该债务可以认定为夫妻一方的个人债务。
2、浙江省高级人民法院的意见。作为民间借贷纠纷案件高发的重镇，浙江省高级人民法院（以下简称“浙江高院”）于2009年9月8日发布了《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见 》(浙高法〔2009〕297号)。该《指导意见》第十九条规定：婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负的债务，应认定为夫妻共同债务。 日常生活需要是指夫妻双方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事项，包括日用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费等。夫妻一方超出日常生活需要范围负债的，应认定为个人债务，但下列情形除外：
（1）出借人能够证明负债所得的财产用于家庭共同生活、经营所需的；
（2）夫妻另一方事后对债务予以追认的。不属于家庭日常生活需要负债的，出借人可以援引《合同法》第四十九条关于表见代理的规定，要求夫妻共同承担债务清偿责任。援引表见代理规则要求夫妻共同承担债务清偿责任的出借人，应对表见代理的构成要件承担证明责任。表见代理的证明责任，适用最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）第13条的规定。
3、山东省高级人民法院的意见。山东省高级人民法院（以下简称“山东高院”）于2011年11月30日发布了《2011年山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（鲁高法[2011]297号），该《通知》第七条对夫妻共同债务的认定问题进行了规定，具体内容如下：依据《婚姻法》第41条的规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。由上述规定的立法本意理解，“为夫妻共同生活”所负债务，是构成夫妻共同债务的本质特征。夫妻一方以个人名义举债所负的债务是否构成夫妻共同债务，除根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第24条的规定认定外，还要从夫妻双方是否具有共同举债的合意和所负的债务是否用于夫妻共同生活等加以判断认定，不能简单地将婚姻关系存续期间，夫妻个人一方的举债推定为夫妻共同债务。在举证责任的分配上，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义举债并主张属于夫妻共同债务的，举债人应当承担举证责任，即证明举债用于夫妻共同生活或夫妻有共同举债的合意，否则其主张不予支持。如夫妻一方以与债权人发生纠纷的生效民事法律文书为证据，主张夫妻共同债务要求另一方共同偿还的，在一方未能举证证明债务为夫妻共同生活所负或夫妻有共同举债的合意，则认定生效法律文书确认的债务为个人债务。
（二）对上述司法解释和审判指导意见的分析、归类
综上，从最高人民法院和上海市、浙江省、山东省高级人民法院的意见来看，对于如何认定民间借贷中的夫妻共同债务，从对债权人是否有利的角度，大致可以分为三类： 第一，绝对保护主义。根据婚姻法司法解释（二）第二十四条的规定，只有两种情况下债权人的债务不能视为夫妻共同债务：一种是明确约定为夫妻个人债务的，另一种是夫妻双方采用约定财产制且债权人明知这一约定的。但这两种例外在司法实践中极少发生，夫妻之间的财产关系很少对外披露，这跟我国的历史文化传统有着很深厚的关系。至于明确约定为夫妻个人债务的情形，因为债权人通常处于相对强势的地位，又有着对债务人转移财产的担忧，所以通常情况下债权人是不会同债务人进行这种约定的。因此，最高人民法院的这条规定实际上与实践相脱节，对债权人实际上采取的是绝对保护主义。 第二，相对保护主义。从上海市和山东高院的意见来看，对债权人采取的是相对保护主义。对民间借贷的债务，首先推定为夫妻共同债务，然后采取排除法。除了最高人民法院规定了两种例外情形外，另增加了其他例外情形。如果夫妻双方没有共同举债的合意且该债务没有用于共同生活，未举债的一方不需承担责任。这种观点也得到了不少地方法院的支持。但是笔者认为问题有二：第一，婚姻法司法解释（二）是一个封闭的规定，并没有预留例外的空间，地方高级人民法院的这种规定似有僭越之嫌；第二，两高院的这种增加的例外规定，看似具有法理依据，其实不然。家庭作为社会的一个组织体，具有相对封闭性，通常情况下外人是无法探窥家庭成员内部的行为。夫妻双方有无共同举债的合意以及是否、用于家庭生活，债权人很难得知。在司法实践中，很多法院也注意到这一点，在判决夫妻双方对债权人承担连带清偿责任后，在夫妻关系内部判令未使用借贷的一方享有追偿权。
第三，反向保护主义。在现有的相关规定中，浙江省高院的指导意见可谓别出心裁、独树一帜，非常富有学理气息。同相对保护主义相比，浙江高院更加侧重对未实际参与借贷的夫妻一方的保护。未实际参与借贷的夫妻一方需要承担责任的前提是因日常生活所负的债务，并对日常生活的债务进行了列举式说明。对超出日常生活的债务，由债权人予以举证。这实际上加大了对未实际参与借贷的夫妻一方的保护。但笔者认为同样的，浙江高院的规定也有如下问题：一是，这种规定与婚姻法司法解释（二）第二十四条的精神完全背离，有僭越司法权之嫌。二是，浙江高院对表见代理制度的规定，认为在表见代理成立的基础上，夫妻双方应当共同承担清偿责任，与通说相悖。表见代理属于无权代理的一种，但仍然归类于“代理制度”的框架下，表见代理与有权代理的后果相同，均由被代理人对外承担民事责任。被代理人有损失的，可以向无权代理人追偿。《德国民法典》、《日本民法典》和我国台湾地区“民法”均采用这种观点[1]。在我国现有法律框架下，也无表见代理人和被代理人承担连带责任的规定。
（三）司法实践透析
司法实践中对夫妻关系存续期间，夫妻一方以个人的名义进行借贷的法律后果，主要有两种处理意见：
1、严格适用婚姻法司法解释（二）第二十四条的规定，按照字面解释，既不扩充也不限制例外情况的适用，将夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负债务一概视为夫妻共同债务。这样适用法律简单、便捷，也是多数地方法院的做法。
2、根据《婚姻法》第四十一条的规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还”，允许法官对是否属于夫妻共同债务进行自由裁量，一般认为夫妻共同债务至少要包括共同举债的合意以及所借款项用于夫妻共同生活。这种做法也得到越来越多的法院的支持。《人民法院案例选》也公布过类似的案例[2]。江苏法院2011年度十大民生案例的首个案例就是夫妻共同债务的认定问题，并排除了婚姻法司法解释（二）的适用，允许法官根据《婚姻法》的规定进行裁判[3]。
二、法理探源
（一）各国（地区）民法对家事代理权制度的规定
从上文可以看出，无论是司法解释还是司法实践，都很难对婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所为的借贷问题进行有说服力的论证。明明是只有夫或妻一方在借条上签字，为何要未在借条上署名的另一方承担共同清偿责任？至少从表面上看，这与合同的相对性原则是背离的。即使适用代理制度或表见代理制度，也只是被代理人承担责任，也无须夫妻双方共同承担责任。民间借贷是一种典型的双务法律行为，如需第三方承担责任，要么是第三方主动进行债务承担，要么得有法律的明文规定，否则第三方并没有法定的或约定的承担债务的义务。那么这种缺失的法律制度是什么呢？这就是家事代理权制度。
由于家事代理权制度既是保障夫妻关系的法律制度，又是保护善意第三人的法律制度，大陆法系国家大都通过立法形式对家事代理权制度进行规定。比如：
1、德国法。《德国民法典》第1357条规定：婚姻的任何一方均有权处理家庭的生活需求得到适当满足并且其效力也及于婚姻对方的事务。婚姻双方皆通过此种事务而享有权利和承担义务，但是如果根据情况得出另外的结论除外。
婚姻一方可以限制或排除婚姻另一方处理其效力及于自己的事务的权利；如果此种限制或排除无充足理由，则经申请，由监护法院撤销之。此种限制或排除仅依照本法第1412条的规定相对于第三人有效。如果婚姻双方分居，则不适用本条第1款[4]。
2、法国法。《法国民法典》第220条：夫妻各方均有权单独订立旨在维持家庭日常生活与教育子女的合同。夫妻一方据此缔结的债务对另一方具有连带约束力。但是，视家庭生活状况，所进行的活动是否有益以及缔结合同的第三人是善意还是恶意，对明显过分的开支，不发生此种连带义务。以分期付款方式进行的购买以及借贷，如未经夫妻双方同意，亦不发生连带义务；但如此种借贷数量较少，属于家庭日程生活之必要，不在此限[5]。
3、日本法。《日本民法典》第761条：夫妻一方就日常家事同第三人实施了法律行为时，他方对由此而产生的债务负连带责任。但是，对第三人预告不符责任意旨者，不在此限[6]。
4、台湾地区法。我国台湾地区《民法》第1003条：夫妻于日常家务，互为代理人。夫妻一方滥用前项代理权时，他方得限制之。但不得对抗善意第三人。第1003条之1：家庭生活费用，除法律或契约另有约定外，由夫妻各依其经济能力、家事劳动或其他情事分担之。因前项费用所生之债务，由夫妻负连带责任。
（二）家事代理权制度一般原理的归纳
家事代理权制度主要是调整夫妻对外关系的一种民法上的制度。从各国民法的发展来看，多数国家都以立法或判例形式承认并建立了夫妻家事代理制度，尽管对家事代理权的性质、范围及限制存有不同意见，但家事代理权的基本原理还是一致的。纵观大陆法系各国民法典的规定，可以得出家事代理权的一般原理。
家事代理权可定义为：夫妻一方在因家庭日常事务而与第三人为一定的法律行为时，享有代表配偶他方的权利，该法律行为视为夫妻共同的意思表示，对配偶他方具有连带约束力[7]。
关于家事代理权的性质，有几种不同的学说，依我国台湾地区学者的观点，通说采法定代理说。通说认为家事代理权属于法定代理权的一种，非因法定原因不得限制，夫或妻因其身份当然享有此项权利[8]。笔者赞同此说。家事代理权属于法定的特殊性质的代理权，法律后果由夫妻双方承担，这与民法上由被代理人承担法律后果的规定不同。
关于家事代理权的范围，王泽鉴先生认为，所谓日常事务，指一般家庭日常所处理的事项，例如购买食物、衣服、家用电视、冰箱、油漆住所墙壁等，应依夫妻的表现生活程度决定之。不动产之处分在通常情况下不属于日常家务，但如系为维持家庭生活所必要之行为时，则可解为日常家务，可以代理[9]。史尚宽先生认为，日常家事包括未成熟子女及夫妻生活方面必要的一切事项，一家之食物、光热、衣着等物之购买，保健、正当娱乐、医疗、子女教养之开支，家具及日常之购置，女仆、家庭教师之雇用，亲友之馈赠，报纸杂志之订购等[10]。观诸两位民法大家的论述，笔者认为日常家务并非一个严谨的法律上的概念，法官可以在具体的案件中根据已知事实和日常生活经验法则进行判断。
（三）家事代理权制度与民间借贷
由于夫妻均具有独立的法律人格，在民法上作为独立的民事主体而存在，故各国通说认为除必要、紧迫之外一般均将借贷排除在家事代理的范畴之外。如法国民法典规定属于家事代理的借贷仅限于“数量较少，用于家庭日常生活之必要”。由于借款人是否将借款用于家庭日常生活，债权人一般无从知晓，法官也很难判断，因此，可行的办法是主要依据借贷的数额大小来进行判断。数量巨大的借贷通常应排除在家事代理权的范围。体现在举证责任上，即对于小数额的借贷，债权人可直接以家事代理权制度提出主张，无须进行举证，由夫妻另一方对该笔借贷不属于夫妻共同债务进行举证。对于大数额的借贷，由债权人举证证明属于夫妻共同债务，由夫妻另一方进行反证。至于借贷数额的大小，应当允许法官进行自由裁量。
三、对现行司法解释和有关省市高院审判指导意见的检讨
（一）对婚姻法司法解释（二）的检讨
对婚姻法司法解释（二）第二十四条的规定，笔者认为至少有三重法律意义：第一，为债权人提供了对夫妻另一方（即并非实际参与借贷的一方，下同）行使请求权的“实体法”上的依据。《婚姻法》并未明文规定婚姻关系存续期间的债务属于夫妻共同债务。根据《婚姻法》第四十一条的表述“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”为共同生活所负的债务与婚姻关系存续期间所负的债务并非同一层意思。尽管从法理上讲，最高人民法院所作的司法解释只是一种对法律的解释，但从司法实践来看，其所产生的法律效果与法律规定并无多大差异。婚姻法司法解释（二）的这条规定也实际上为债权人创设了一种请求权。第二，举证责任的倒置。一般而言，举证责任的倒置必须要有法律的明文规定，否则由主张权利的一方对权利发生的法律要件事实进行举证。但根据该第二十四条的规定，债权人只要证明债务是发生在婚姻关系存续期间就已经完成了举证责任，而由夫妻另一方举证证明债务不属于夫妻共同债务。第三，反证范围的闭锁。反证的目的在于动摇本证，但婚姻法司法解释（二）第二十四条严格限定了反证的范围，只为另一方提供了两种反证的可能性，这就大大减弱了夫妻另一方的反证可能，换言之，也大大强化了对债权人的保护。
那么，婚姻法司法解释（二）的解释方法又是否符合法理？该解释的内容又是否符合立法本意？笔者认为答案是否定的。
婚姻法司法解释（二）出台前，审判实践对于夫妻一方借贷问题的处理是按照《婚姻法》第四十一条的规定处理的。婚姻法司法解释（二）实际上是对《婚姻法》第四十一条进行进一步的解释。一方面，就民法的解释方法而言，婚姻法司法解释（二）第二十四条已经大大超出了文义解释的范围。如前文所述，该条不但创造了实体法上的请求权，而且另创造出了新的证据规则。梁慧星教授认为，“任何法律条文之解释，均必须从文义解释入手，亦即在顺序上应首先应用文义解释方法。经采用文义解释方法，若无复数解释结果存在之可能性时，不得再运用其他解释方法；只在有复数结果存在之可能性时，方能继之以论理解释。”[11]第二十四条直接越过文义解释而采用论理解释，显然在解释方法上存在不当。
另一方面，就民法的解释目标而言，婚姻法司法解释（二）第二十四条已经不符合现代民法解释学的客观性要求。尽管关于民法解释的目标，一直存在着主观说和客观说的争论，但现代解释论，客观说仍占通说地位。按照客观说，“法律一经制定，即从立法者分离，成为一种客观存在。立法者于立法当时赋予法律的意义、观念及期待，并不具有拘束力；具有拘束力的，是作为独立存在的法律内部的合理意义。”[12]因此，按照客观说的要求，立法者必须依照法律规定的客观内容进行解释。但《婚姻法》第四十一条并未对债权人的利益提供特别的保护，只是一种中性的规定，但婚姻法司法解释（二）第二十四条的规定主观性目的非常强，对债权人的保护过于周密，以至于有侵害未为借贷的夫妻另一方合法权利之嫌。
（二）对上海、山东、浙江高院相关审判指导意见的检讨
上海、山东高院的相关规定尽管在某种程度上突破了婚姻法司法解释（二）的封闭性，但同样缺乏法理基础，同时也陷入另外一个误区，即在举证责任上模糊不清。
上海高院规定“如果一方有证据足以证明夫妻双方没有共同举债的合意或该债务没有用于夫妻共同生活，则该债务可以认定为夫妻一方的个人债务。”上海高院的这条规定将举证的责任分配给了夫妻中的一方，但这也给予了夫妻双方恶意串通的空间。夫妻双方出于某种目的很容易达成没有共同举债的合意以及所举债务没有用于共同生活，因为债权人毕竟处于夫妻关系之外，对借款的用途和去向很难追踪，这样债权人的合法权益则有可能得不到公正的保护。
山东高院规定“在举证责任的分配上，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义举债并主张属于夫妻共同债务的，举债人应当承担举证责任，即证明举债用于夫妻共同生活或夫妻有共同举债的合意，否则其主张不予支持。”山东高院的这条规定，是只适用于夫妻关系内部，还是可以适用于有外部债权人的情形？山东高院只规定了夫妻内部关于所举债务的性质存在异议时的举证责任分配问题，但遗漏了债权人要求夫妻另一方承担共同清偿责任的举证责任分配问题。债权人是否要承担举证责任呢？山东高院回避了这个问题。
上海、山东高院的相关规定都是为了给予未为借贷的夫妻另一方合理的抗辩权，其出发点都是为了寻求对债权人利益保护和未为借贷的夫妻另一方合法权益保护的某种平衡，但却都未意识到家事代理权制度在夫妻共同债务中的重要作用，以至于对举证责任分配的规定有失偏颇。
浙江高院的规定则明显吸收了大陆法系的家事代理权制度，其所规定的举证规则也完全符合现代证据法鼻祖德国学者罗森贝克的“法律要件分类说”，笔者对此表示赞同。但对于浙江高院关于表见代理的规定持反对意见，前文已述，此不赘述。
四、建议
家事代理权制度的目标之一就是要维护债权人的合法权益与夫或妻一方的独立人格，既不能使债权人的保护范围过大而过分挤压夫妻一方的独立人格，又不能使夫妻一方以超出家事代理权的范围为由而恶意转移债务承担，这中间应当有一种平衡的区间。而纵观大陆法系各国对于家事代理权制度的规定，这种平衡的核心就在于借贷的数额。因此，笔者认为，我国应该尽快通过立家事代理权制度。这样在处理民间借贷的纠纷时，如果只有夫或妻一方作为借款人在借条上签字（或出具欠条），首先应当恪守的是合同相对性的原则。如果借贷数额较小或者出借人与借款人明确约定了借款属于日常生活用途的，那么可以认定为夫妻共同债务，但仍应当给予夫妻另一方的抗辩权。如果借贷数额较大，那么原则上应当否定家事代理权的适用，除非债权人能举证证明借款实际上由夫妻双方共同使用。至于借贷数额是否定性为“较小”，允许通晓法律、富有学识经验的法官根据日常生活的经验加以独立判断。
