近几年来，随着民间金融的发展，民间借贷纠纷越来越多的诉诸法院，也给司法裁判带来了许多挑战，其中夫妻共同债务的认定是绝对难点。2009年浙江高院出台了《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》，对民间借贷纠纷案件审理中的难点问题进行了规定，为司法裁判提供了指导，其中也对夫妻共同债务的认定进行了专条规定。[1]本文试图结合笔者在司法实践中的感悟和该条规定对夫妻共同债务的认定进行探讨，以期能对司法实践提供些许参考。
一、立法与司法解释的梳理
关于夫妻中一方举债，在何种情形下应认定为夫妻共同债务的问题，我国立法和司法解释有一个渐进的过程。
（一）立法与司法解释的演进
1、婚姻法第四十一条将夫妻共同债务的认定限定为因夫妻共同生活所负的债务。婚姻法第四十一条规定：离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。该条规定对应共同偿还的债务限定为因夫妻共同生活需要所负的债务。对该条的适用，在司法实践中也有不同理解。有观点认为，该条规定是针对夫妻双方之间债务如何分担的，而对夫妻双方之外的债权人，则不应以是否用于夫妻共同生活作为判断夫妻双方是否应共同承担偿还责任的依据，债权人只需证明举债发生于夫妻关系存续期间，该债务即应由夫妻共同偿还。[2]还有观点认为，该条规定并不仅是对夫妻双方之间的债务如何分担所作的规定，在对外关系中，也同样适用。该观点根据该条规定，认为，夫妻共同生活这一法定本质是准确认定夫妻共同债务的首要前提和唯一标准，只有据此认法认定夫妻共同债务，才能对债权人的合法债权和债务人配偶的财产权予以同等保护，确保立法目的的实现。[3]我们认为，从婚姻法第四十一条的规定内容来看，并未有区分夫妻之间债务分担和对外债务的偿还的意思，而从婚姻法的其它条文中也没有关于夫妻对外债务如何偿还的规定，所以婚姻法第四十一条确立了以是否用于夫妻共同生活作为判断夫妻是否应共同偿还的裁判标准。
2、婚姻法司法解释（一）第十七条确立以举债合意作为判断夫妻共同债务的裁判标准。婚姻法司法解释（一）第十七条第（二）款规定：夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见，他人有理由相信其为夫妻共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。从该款规定可以看出，在认定是否为夫妻共同债务时，夫妻是否有举债的合意也是关键，如夫妻有共同举债的合意或第三人有理由相信夫妻有共同举债的合意，即使借款未用于夫妻共同生活，也应认定为夫妻共同债务。
3、婚姻法司法解释（二）第二十四条确立以发生于夫妻关系存续期间作为判断夫妻共同债务的裁判标准。婚姻法司法解释（二）第二十四条对夫妻共同债务的认定标准作了扩充，该条规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。从该条规定可以看出，只要发生于婚姻关系存续期间的债务，除债权人与债务人明确约定为个人债务、债权人明知的夫妻存在约定财产制外，均应认定为夫妻共同债务，从而确立以债务发生的时间作为判断是否为夫妻共同债务的判断标准。
（二）对于立法、司法解释演进的评析。从上述规定可以看出，婚姻法第四十一条和婚姻法司法解释（一）第十七条的规定具有一脉相承的关系，后者并不是对前者的绝对突破，因为不论是不是夫妻关系，只要两人以上有共同举债合意而向出借人借款的，则该具有举债合意的两人应共同向出借人承担归还借款的法律责任，此为合同之债的应有之义。婚姻法司法解释（一）第十七条只不过是基于夫妻关系这种特殊关系，规定只要第三人有理由相信为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人，而在一般的借款，如两人以上有共同举债的合意，则应共同向出借人表示举债的意思表示。而婚姻法司法解释（二）第二十四条则是对婚姻法和婚姻法司法解释（一）的完全突破，一刀切式的认定只要发生于夫妻关系存续期间的债务，除债权人与债务人明确约定为个人债务或债权人明知夫妻存在约定财产制外，均应认定为夫妻共同债务，此已超出婚姻法第四十一条的规定，也突破了该条的立法原意。在司法实践中，债权人与债务人明确约定为个人债务的情形几乎不可能出现，而债权人明知的夫妻存在约定财产制，对夫妻中非举债方来说，也几乎是不可能完全的举证责任，所以在司法实践中，几乎所有的举债，只要发生于夫妻关系存续期间，都被认定为夫妻共同债务。
二、司法实践的困境
（一）立法与司法解释的冲突导致司法的不统一
如前文所述，我国立法与司法解释在认定夫妻共同债务中存在着两种不同的规定，导致司法裁判者在适用时无所适从。面对类似的案情，各地法院基于不同的裁判思路，出现了不同裁判结果。各地高院也根据各地实际情况，对民间借贷中夫妻共同债务的认定作出了规定。
1、上海高院的规定。上海高院2007年制定了《关于审理民间借贷合同纠纷的若干意见》，其中对夫妻共同债务的认定作出了专门规定。（1）以适用婚姻法司法解释（二）第24条为认定夫妻共同债务的基本原则，即债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，按照夫妻共同债务处理。（2）例外规定，即在认定夫妻共同债务时，还应考虑两个因素，一是举债是否用于夫妻共同生活，二是夫妻是否有举债合意，如果一方有证据足以证明夫妻双方没有共同举债的合意或该债务没有用于夫妻共同生活，则该债务可以认定为夫妻一方的个人债务。
2、浙江高院的规定。浙江高院2009年制定了《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》，其中也对夫妻共同债务的认定作了专门规定。（1）以是否用于夫妻共同生活作为认定夫妻共同债务的基本原则，即婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负的债务，应认定为夫妻共同债务。所谓日常生活需要是指夫妻双方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事项，包括日用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费等。而夫妻一方超出日常生活需要范围负债的，应认定为个人债务。（2）对于超出夫妻共同生活需要范围的举债，则要求出借人证明该负债所得的财产是用于夫妻共同生活的。（3）对于夫妻双方形成举债合意的债务也认定为夫妻共同债务，对于举债的合意，出借人可援引合同法表见代理的规定，要求夫妻共同承担清偿责任，出借人须对表见代理的构成要件承担证明责任。
3、上述两家高院规定的比较分析。上述两家高院的指导性意见有一个基本共同点，就是努力寻求对婚姻法司法解释（二）第24条的突破。但是在具体问题的处理上仍有一些不同，首先，关于基本原则方面，上海高院遵循了婚姻法司法解释（二）第24条的精神，以发生于夫妻关系存续期间作为认定夫妻共同债务的基本标准，而浙江高院则以举债用于夫妻共同生活作为认定夫妻共同债务的基本标准。其次，关于举证责任分配方面，上海高院将举证责任分配给了夫妻中非举债方，要求非举债方证明举债未用于夫妻共同生活或夫妻无举债合意，而浙江高院则要求出借人承担举债用于夫妻共同生活或夫妻形成举债合意的举证责任。
（二）适用婚姻法司法解释（二）第24条所带来的困境
在司法实践中，有许多法院严格按照婚姻法司法解释（二）第24条的规定来认定夫妻共同债务，但是在具体适用时仍然存在一些困境或者不公平的地方。
1、夫妻中非举债方未分享到举债带来的利益，却被要求承担共同清偿责任。不可否认，在实践中，大部分的民间借贷都给夫妻双方带来了利益，但是也存在一些特殊情况，比如说夫妻一方将举债用于赌博、吸毒甚至包养情人等用途，但是由于该举债发生于夫妻关系存续期间，而被认定为夫妻共同债务，这对夫妻中非举债方而言显然是不公平的。
2、虚假诉讼增多。在夫妻离婚纠纷中，一方为多分财产，通过虚构借款并诉讼的形式，从而增加夫妻共同债务的数额，减少夫妻共同财产的数额，从中谋取非法利益。由于婚姻法司法解释（二）第24条的规定，法院在审理这类案件时，只需审理举债是否发生于夫妻关系存续期间即可作出是否为夫妻共同债务的判断，容易导致夫妻中非举债方利益受损。
三、困境解决的路径
（一）指导思想：以债权人利益为保护侧重点
在夫妻共同债务的认定中，存在着债权人利益与夫妻中另一方利益的冲突。从债权人的角度而言，如认定为夫妻共同债务，则一方面多了一个承担责任的主体，另一方面也意味着有更多的财产作为偿还债务的保障。而从夫妻关系中的两人而言，如认定为举债一方的个人债务，则意味着在对共同财产进行分割后，另一方无须对该债务承担偿还责任。采取何种立法模式的根本在于在夫妻中非举债方的利益与债权人的利益中，选择哪方利益作为保护的侧重点。笔者认为，婚姻法司法解释（二）第24条所确立的侧重保护债权人利益基本原则在今天仍然是可取的。因为，首先，从利益主体分析，夫妻共同债务的认定中，由于债务发生于夫妻关系存续期间，夫妻的利益在某种意义上属于利益共同体，而债权人与债务人的利益则存在根本冲突。其次，从权利受侵害的角度而言，债权人的利益更容易受侵害。夫妻更容易通过假离婚等方式逃废债务，债权人作为夫妻关系的局外人，根本无法了解夫妻关系的实际情况。但是婚姻法司法解释（二）第24条的规定在债权人利益与夫妻中非举债方利益的衡量中，将债权人的利益放在最高位置，其对债权人利益的保护是以牺牲夫妻中非举债方利益为代价的，我们认为这是不妥当的。夫妻虽然由于财产的混同而在人格上具有一定的混同，但是在民法意义上而言，夫妻均有独立人格，可以独立对外承担民事责任，认定夫妻共同债务的指导思想应是以保护债权人利益为侧重点，兼顾夫妻中非举债方的利益。
（二）认定夫妻共同债务标准的具体选择
关于认定夫妻共同债务标准的具体选择问题，我们认为，浙江高院的指导意见以婚姻法和婚姻法司法解释（一）为参考所确立的标准是完全正确的。
1、以举债是否用于夫妻共同生活作为认定夫妻共同债务的基本标准。夫妻共同债务的本质并不在于该债务发生于夫妻关系存续期间，而在于夫妻共同享受了该举债所带来的利益，即该举债用于夫妻共同生活。虽然，从婚姻法的角度而言，夫妻经登记结婚后，即组成共同的家庭，在各方面互帮互助，但是从民法的角度而言，夫或妻的独立人格并没有因结婚而混为一体，而是各有独立的人格，一般都具有完全民事行为能力，而完全民事行为能力的一个重要特征就是能够对自己的行为独立承担民事责任。夫或妻一方单独对外举债的行为，属合同行为之一种，具有相对性的特征，如该举债未用于夫妻共同生活，则不应让另一方承担共同归还借款的法律责任。婚姻法司法解释（二）第24条仅以时间标准作为判断是否为夫妻共同债务的观点在理论上缺乏足够的依据。
2、以夫妻是否具有举债合意作为判断夫妻共同债务的补充标准。从法理意义上讲，夫妻有共同举债合意的应认定为夫妻共同债务，并不是基于夫妻关系而作出的特殊规定。在合同行为中，如两个以上的主体共同向另一方作出某项意思表示并据此而成立合同行为的，则该两个以上的主体应共同向合同相对方承担相应的民事责任，这是合同法的应有之义。所不同的是，由于夫妻关系本身的特殊性，在日常生活中，在夫妻感情较好的情况下，夫妻之间本身就具有某种程度的互相代理的潜意识，也不会刻意地去区分哪些行为可以互相代表，哪些行为不能互相代表。所以，在夫妻关系中，天然存在债权人对夫妻具有举债合意的合理相信，浙江高院规定债权人可以援引表见代理的规定以证明夫妻具有举债合意毫无疑问是正确的，但是我们认为，由于夫妻关系本身的特殊性，在举证责任上，债权人的举证并不需要达到表见代理所要求的那么严格。例如，债权人如能提供证据证明比如说夫妻中非举债方知悉另一方的举债后，未向债权人表示异议的，即应认定为夫妻具有举债的合意，而不需夫妻中非举债方的明确追认。
3、合理分配举证责任，以实现侧重保护债权人利益，兼顾保护夫妻中非举债方利益的目的。
举证责任的分配是诉讼法中的一个难点，举证责任分配给谁就意味着谁将更多地承担败诉的风险。在夫妻共同债务的认定中，举证责任的分配体现了立法者和司法者的价值取向，也是调节债权人利益与夫妻中非举债方利益的杠杆。从上海高院和浙江高院的规定来看，上海高院是将举债未用于夫妻共同生活的举证责任分配给了夫妻中非举债方，而浙江高院则将举债用于夫妻日常生活的举证责任分配给了债权人。我们认为，应将举债没有用于夫妻日常生活分配给持有异议的夫妻一方，理由如下：
首先，从举证的难易角度而言，夫妻中非举债方举证证明举债未用于夫妻共同生活比债权人举证证明举债用于夫妻共同生活要容易。举证责任的分配，有一个基本原则，即将举证责任分配给更容易举证的一方。夫妻共同生活属于家庭内部生活事项，家庭生活本身具一定的私密性，债权人作为外人是很难掌握举债的具体去向的，要求债权人举证证明举债用于夫妻共同生活实在有些勉为其难。
其次，债权人的利益更容易受侵害，这在举证责任分配时也应考虑。从关系紧密程度上看，通常情况下夫妻关系的紧密程度远远超过了夫妻一方与债权人的关系，夫妻一方更容易通过转移资产的方式逃废债务，债权人的利益也更容易受到侵害。为切实保护债权人的利益，应将举证责任分配给夫妻中持有异议的一方当事人。
同时，我们认为，为弥补异议方举证能力的不足，应允许结合生活经验，对在一定范围内知悉的存在明显的借款可能不会用于夫妻共同生活的情形时，推定债权人为明知或者应知，比如较大范围内的人都知道的举债人赌博成性或者吸毒的，债权人知悉的夫妻双方收入较高，夫妻为共同生活无需对外举债等情形的，均应推定为债权人对借款不会用于夫妻共同生活为明知或应知。
（作者单位：海盐县人民法院） 



[1] 该指导意见第十九条规定：婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负的债务，应认定为夫妻共同债务。
日常生活需要是指夫妻双方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事项，包括日用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费等。夫妻一方超出日常生活需要范围负债的，应认定为个人债务，但下列情形除外：
（一）出借人能够证明负债所得的财产用于家庭共同生活、经营所需的；
（二）夫妻另一方事后对债务予以追认的。
不属于家庭日常生活需要负债的，出借人可以援引合同法第四十九条关于表见代理的规定，要求夫妻共同承担债务清偿责任。
援引表见代理规则要求夫妻共同承担债务清偿责任的出借人，应对表见代理的构成要件承担证明责任。
表见代理的证明责任，适用最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）第13条的规定。
 
[2] 刘德权主编：《最高人民法院司法观点集成③》，人民法院出版社  年版，第1641页。
[3] 熊学庆著：《婚姻期间夫妻一方借款的债务性质》，载《人民司法（案例）》2009年第6期，第72页。