一、案情

　　1997年11月12日，村民赵某将自己家的籽棉600余公斤用手扶拖拉机运到某镇棉花加工厂卖掉，得款4000余元，然后将已到期的6000元存款取出，一起又存了10000元三年定期。在存完款之后，赵某将存单随手往裤子口袋里一塞，即驾驶着手扶拖拉机回到家里。当第二天中午赵某想起要将存单交给妻子保管时，发现存单丢失了。经赵某回忆，可能是在回家的路上掏毛巾擦汗时，把和毛巾放在同一个口袋里的存单拉了出来，以致丢失。赵某发现存单丢失之后，即到其存款的某农业银行储蓄所挂失，但营业员告诉他，存单上的钱已经被人取走了。赵某即到镇公安派出所报案。经公安人员多方调查，查明取走赵某存款的是与赵某邻村的陈某所为。在公安人员找到陈某时，陈某矢口否认自己捡到过存单，但在公安人员提供的确凿证据面前，陈某被迫交代了事情的经过。据陈某交代，11月12日那天下午两点钟左右，陈某在自家责任田旁边的路上发现了一张10000元的存单，即产生取出存款非法占为己有的意图。陈某当即骑自行车赶到某农业银行储蓄所以家中老母突然发病急需钱用为由将10000元取出。

　　二、问题

　　在公安机关将本案提交给检察机关后，检察机关内部对本案的定性问题产生了分歧：一部分人认为，遗失物和遗忘物有着严格的区别。本案中陈某非法占有的是遗失物，而刑法第270条第2款明确规定只有将他人的遗忘物非法占为己有，数额较大又拒不交出的才构成侵占罪，即仅将遗忘物规定为侵占罪的对象，而没有明确规定遗失物也可以成为侵占罪的对象，因此，陈某的行为不应认定为侵占罪。另一部分人认为，遗失物是民法上的称谓，遗忘物是刑法上的称谓，两者虽然名称不同，但都是指财物的所有人由于疏忽大意而不慎将其财物丢失，因此遗忘物即是遗失物。陈某的行为构成了侵占罪。我们认为，要正确地认定本案的性质，关键在于确定遗失物究竟是否可以成为侵占罪的对象。

　　三、评析

　　（一）遗失物能否成为侵占罪对象的观点分歧及辨析

　　什么是遗失物？它和遗忘物有无区别？理论上一般认为，遗忘物是指财物的所有人或持有人有意识地将所持财物放在某处，因疏忽而忘记拿走。遗失物是指财物的所有人或持有人，因为疏忽偶然将其财物失落在某处。二者有相当的区别：其一，前者一经回忆一般都能知道财物所在位置，一般容易找回，而后者一般不知失落在何处，也不易找回。其二，前者一般尚未完全脱离物主的控制范围，而后者则完全脱离了物主的控制①，因而遗失物不属于侵占罪的对象。但有少数学者认为，刑法第270条第2款规定的遗忘物即遗失物，二者并无根本的区别，都是指由于持有者的一时疏忽而遗忘在某处，从而丧失了控制的财物②，因而遗失物可以成为侵占罪的对象。
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　　我们认为，遗失物又称遗拾物，原本为民法上的概念，通常是指因所有人或占有人不慎所丢失的动产③。因此从民法的意义上讲，刑法理论中所说的遗忘物当然也是遗失物。但是，遗忘物在刑法理论中有其特定的含义，是指财物所有人或持有人有意识地将财物放于某处，因疏忽而忘记拿走。这是因为，1979年刑法中既无侵占罪的规定，也没有非法占有遗失物如何定性的倾向性意见。因而对于实践中发生的非法占有他人的遗失物的行为如何处理，就成了刑法理论及至司法实务中所迫切需要解决的问题。可是，存在的问题是，遗失物在大多数情况下所有人或占有人根本不知道是在何时何地丢失的，可以说这种情况下其已基本上对财物失去了控制，而只在极少数情况下所有人或占有人通过事后回忆可以知道自己的财物具体是在什么时间、什么地方丢失的，对于这种情况尚可以说其对财物仍然具有一定的控制力。因此将非法占有遗失物的行为直接认定为构成盗窃罪显然不妥，而且即使将该行为一概以类推盗窃罪的方式处理，则由于其中大量的情况是所有人或占有人已基本上对财物失去了控制，因而在所有人或占有人对财物的控制问题上与盗窃罪中财物的控制情况不具有相似性，若类推定罪与刑法对类推的规定不符，从而存在着违背罪刑法定的问题。在此情况下，有不少学者提出了遗忘物的概念，即将遗失物中某些为所有人或持有人有意识地放于某处，只是由于走时疏忽而忘记拿走的财物从遗失物中分离出来，将其视为尚未完全脱离所有人或持有人控制的财物，从而有可能将非法占有他人遗忘物的行为认定为盗窃①。当然也有不少学者并不同意将非法占有他人遗忘物的行为认定为盗窃，而主张类推定侵占他人遗忘物罪②。基此，遗忘物成了刑法理论界共许的、具有特定含义的概念。对于刑法第270条第2款对遗忘物的规定，我们认为这并不是出于立法者的任意，而是基于遗忘物这一概念在刑法理论及司法实务中已被广为接受，同时也为了避免今后再将非法占有遗忘物的行为认定为盗窃，而在此作强调性规定的。

　　基于上述分析，我们认为，不能将遗忘物等同于遗失物，否则既与通行的刑法理论不符，也与刑法规定遗忘物的精神相悖。因而刑法理论中关于遗忘物界定的第一种观点是正确的。那么是否就意味着遗忘物之外的遗失物不可以成为侵占罪的对象了呢？回答是否定的。因为侵占遗失物，实质上就是将基于无因管理而占有的他人财物非法占为己有行为，可以为刑法第270条第1款规定的“将代为保管的他人财物非法占为己有”的行为所包括（理由请参见前文的论述，恕此处不赘述）。
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　　不过，尽管我们认为将遗失物理解为是在形式上是不同于遗忘物的财物并可以为刑法第270条第1款中规定的“代为保管的他人财物”所包括，这并不表明我们赞同立法者对遗失物和遗忘物所采用的目前这种分两款规定的立法模式。因为从本质上讲，无论是遗失物还是遗忘物，都是财物的所有人或占有人由于主观上的疏忽大意而丢失的财物，两者具有相同性，而且在实践中对究竟是遗失物还是遗忘物，司法人员往往从财物的存在状态上不易判断，尚需根据原财物所有人或占有人的陈述来认定，那么这样就存在着一个问题，即对于司法人员认定为构成了侵占罪的侵占遗失物或遗忘物的行为究竟是依据刑法第270条第1款的规定还是依据刑法第270条第2款的规定对行为人定罪判刑的，其抉择权并不是司法人员，而是财物的所有人或占有人，这样的话，无疑是很不严肃的。因此今后在修改刑法时，对此问题应该予以妥善的解决。

　　（二）对本案定性的分析

　　本案犯罪嫌疑人陈某在捡到赵某遗失的存单时，明知是他人的财物，但出于非法占有的目的，而将存单上的存款取出，而且在公安人员向其调查询问时矢口否认自己捡到过存单，因此其主观上非法占有赵某财物的目的已经非常明显，客观上也具备了拒不退还的行为要件，其行为已经完全具备了刑法第270条第1款规定的侵占罪的全部构成要件，应以侵占罪追究其刑事责任。

　　（刘志伟）

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　　① 参见褚剑鸿著：《刑法分则释论》（下册），台湾商务印书馆股份有限公司1995年12月版，第1193页；陈朴生：“论不特定物之侵占”，载台湾《法令月刊》1953年第4卷第5期。

　　② 参见[日]山冈之助著：《刑法原理》，第502页，转引自陈朴生：“论不特定物之侵占”，载台湾《法令月刊》1953年第4卷第5期……

　　③ 参见[日]大场茂马著：《刑法各论》（上卷），第653页，转引自陈朴生：“论不特定物之侵占”，载台湾《法令月刊》1953年第4卷第5期。

　　① 参见[日]泉二新熊著：《日本刑法论各论》，第875页，转引自陈朴生：“论不特定物之侵占”，载台湾《法令月刊》1953年第4卷第5期。

　　② 参见[日]小野清一郎著：《刑法讲义各论》，第269页，转引自陈朴生：“论不特定物之侵占”，载台湾《法令月刊》1953年第4卷第5期。

　　③ 参见陈焕生著：《刑法分则实用》，台湾1996年3月修订版，第448页；[日]市川秀雄著：《刑法学》，第283页，转引自陈朴生：“论不特定物之侵占”，载台湾《法令月刊》1953年第4卷第5期。
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　　④ 参见[日]牧野英一著：《刑法各论》（下七卷），第96页，转引自陈朴生：“论不特定物之侵占”，载台湾《法令月刊》1953年第4卷第5期。

　　⑤ 参见[日]木村龟二著：《刑法读本》，第91页，转引自陈朴生：“论不特定物之侵占”，载台湾《法令月刊》1953年第4卷第5期。

　　① 参见王作富：“论侵占罪”，载《法学前沿》（第1辑），法律出版社1997年版，第45页。

　　② 参见陈兴良：“非法占有他人遗忘在特定场所之财物的定性”，载《法学前沿》（第1辑），法律出版社1997年版，第179—180页；孙建国等主编：《新刑法原理与实务》，四川人民出版社1997年版，第481页。

　　③ 参见王利明等著：《民法新论》（下册），中国政法大学出版社1997年版，第62—63页。

　　① 参见柯兵：“对‘拎包’案件能一律作盗窃处理吗？”，载《法学》1986年第5期。

　　② 参见曾敏等：“谈谈对侵占遗忘财物行为的处理”，载《广东法学》1988年第5期；廖福田编著：《刑法分则的理论与司法实践》，法律出版社1993年版，第664页。