应按受贿罪与挪用公款罪的想象竞合犯，择一重罪处理

    案情：某市一国有医院因资金短缺，经院务会研究，决定向市房管局申请政策性房改贷款500万元。在办理这笔贷款过程中，市房管局局长刘某私下要求该医院院长王某须从这500万元贷款中借出80万元给其个人经营周转一年，并要求其保密不要将此事让医院其他领导知道。王某应允，一年后，刘某将80万元归还，但未支付利息。

    分歧意见：本案在处理中，对于刘某与王某是否构成犯罪、分别构成什么罪的问题上，出现了几种不同意见：

    第一种意见认为，刘某与王某的行为均构成挪用公款罪。理由是：王某利用职务上的便利，挪用公款归王某使用，属于“挪用公款归个人使用”的情形，且数额巨大，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪；而刘某与王某共谋，指使王某取得挪用款，并使用该挪用款，应以挪用公款罪的共犯定罪处罚。

    第二种意见认为，刘某的行为构成受贿罪，王某的行为构成挪用公款罪。理由是：刘某利用职务上的便利，向王某索借借款，数额巨大，其利息已经远远超过受贿罪的立案标准，构成受贿罪；王某擅自决定以单位的名义将公款借给刘某个人使用，其行为构成挪用公款罪。

    第三种意见认为，刘某的行为构成受贿罪与挪用公款罪的想象竞合，择一重罪处理，王某的行为构成挪用公款罪。

    评析：笔者同意第三种意见，理由如下：

    首先，刘某与王某的行为均构成挪用公款罪。

    王某身为国有单位的负责人，利用职务之便，私自决定以单位名义将公款80万元借给刘某使用一年，其行为符合《全国人大常委会关于刑法第三百八十四条第一款的解释》第一款中“将公款供本人、亲友或者其他自然人使用”的规定，属于“挪用公款归个人使用，挪用公款数额较大、超过三个月未还”的情形，其行为构成挪用公款罪。尽管王某是为了单位谋取利益而将公款挪给刘某使用，但其并未经过组织程序，不能认定为是单位行为，其为单位谋取利益的动机可以在量刑中作为酌定从轻的理由，但不能作为不构成挪用公款罪的理由。况且，全国人大的立法解释也没有把以单位名义、为单位谋取利益将公款借给个人的行为排除在“将公款供本人、亲友或者其他自然人使用”之外，仍属于“归个人使用”的挪用公款行为。
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    刘某明知500万元是某国有医院的政策性房改贷款，属于公款，仍然要求王某从中挪出80万元借给其个人经营周转，其行为符合《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》中第八条的规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”刘某的行为属于指使国家工作人员利用职务之便挪用公款，应当以挪用公款罪的共犯定罪处罚。

    其次，刘某的行为还构成受贿罪。

    一般而言，索取和收受的必须是财物的所有权，并不包括财物的占有、使用、收益等其他权能。然而，如果对某项财物拥有占有、使用、收益等权能，能给行为人带来金钱、其他孳息的增加，或者应当支出的金钱、其他财物而不须支出，并对原财物的所有人（行贿人）来说也是本应该增加的收入没有增加的话，实际上就等于原财物的所有人给予了行为人金钱或者财物。因此，索取和收受的某种财物的占有、使用、收益等权能，给行为人带来的金钱、其他孳息或者应当支出金钱、其他财物而不须支出的折合金钱达到受贿罪的立案标准，就应当以受贿罪来追究行为人的刑事责任，这种折合可以用在市场占有、使用、收益某项财物的通常价格作为标准。刘某作为国家工作人员，利用职务之便，向王某索要80万元公款的一年时间的占有、使用、收益的权能，并不支付利息，其行为显然构成受贿罪，其受贿的数额可以用当地银行同期的80万元贷款一年的利息来计算。王某因被勒索给予刘某以财物，没有获得不正当利益，不构成行贿罪。

    再次，对于刘某行为的处理应当适用想象竞合犯的原理，从一重罪处断。

    所谓想象竞合犯是指行为人基于一个犯罪意图所支配的数个不同的罪过，实施一个危害行为，而触犯了两个以上异种罪名的犯罪形态。对于想象竞合犯的处理，理论上认为应当按照其所触犯的数个罪名中应当判处的最重的罪进行处罚。刘某要求王某为其挪用80万元公款的这一行为，既触犯了挪用公款罪又触犯了受贿罪，显然属于想象竞合犯的情形，对其的处理，应当对其挪用80万元公款一年应当判处的刑罚与其受贿数额（以当地银行同期的80万元贷款一年的利息来计算）应当判处的刑罚进行比较，哪一罪名应当判处的刑罚更重，就适用哪一罪名。

    综上所述，王某的行为构成挪用公款罪，刘某的行为构成受贿罪与挪用公款罪的想象竞合，择一重罪处理。
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杨涛